內容提要：在懲罰性賠償責任的可保性普遍被保險實務所否定的當前背景之下，對其可保性問題的研析具有重要的理論與現實意義。懲罰性賠償責任的可保性可以從保險法理論與實踐和制度效益與政策考量兩個方面得到證成。一方面，其既不違反責任保險只承保民事賠償責任，以及故意行為所致損害不可保的一般保險法理，亦未造成額外的司法實踐困難。

　　另一方面，其并未在實質上妨礙懲罰與威懾功能的實現，且相較于不可保的做法，其反而更符合社會公共秩序，更有利于社會公共利益的實現。除此之外，責任保險的特性決定了故意行為所致損害不可保的一般規則其實不應適用于責任保險領域，因而應當將懲罰性賠償責任的可保性予以進一步擴張。但是，為了防止過重的危險負擔義務危及保險業存續，此時必須設置保險人對故意被保險人的法定追償權這一配套機制，以更好地實現第三方保險中各方利益的平衡。

　　關鍵詞：懲罰性賠償,可保性,責任保險,保險人追償權

　　一、問題的提出

　　作為一項古老的法律制度，懲罰性賠償制度在大多數國家的古代法制史中均可覓得蹤跡，而現代意義的懲罰性賠償制度則更多地見諸英美法系，是英美法國家中一項典型和成熟的制度。①以德國、法國為代表的大陸法系國家的民法中雖然大都不存在懲罰性賠償的規定，但理論界對懲罰性賠償還是呈現出了并不排斥的態度。②相較于傳統的大陸法系國家，我國對懲罰性賠償制度的引入更為開放和積極。目前，我國在《合同法》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》等多部法律和司法解釋中均規定了針對特定領域的懲罰性賠償責任。不唯如是，學界尚提議在著作權和專利權領域、證券內幕交易領域、環境侵權領域也應確立懲罰性賠償制度。③

　　更有甚者提出，現行法上的懲罰性賠償已經超出了《侵權責任法》規定的產品侵權領域并擴張至合同法領域，因此建議未來民法典設置懲罰性賠償的一般條款并將其置于債的總則部分。④從我國關于懲罰性賠償的規范條文來看，懲罰性賠償責任的賠償對象是私主體，是一種私法上的責任，其承擔主體則主要是企業，較少出現個人。⑤

　　對于經營過程中可能遭遇的責任風險，企業常常通過購買責任保險的方式將之轉移給保險公司，進而在危險共同體中加以分散。然而，筆者在“中國保險行業協會”官網的搜索框中，以“懲罰性賠償”為關鍵詞進行搜索卻發現，懲罰性賠償幾乎遍布于環境污染責任保險、公眾責任保險、安全生產責任保險、物流責任保險等各類企業責任保險的責任免除條款當中。這表明，對于懲罰性賠償責任的可保性，我國保險業普遍持否定態度。

　　盡管同英美法國家動輒高昂的懲罰性賠償金相比，我國法律規定的懲罰性賠償金通常僅為受害人所受損失或所購買之商品或服務價款的幾倍，但考慮到今后懲罰性賠償可能的普遍性，企業仍有可能因之遭受較大的財務沖擊，中小企業尤為如此。這一方面不利于企業自身的生存延續，另一方面也會對消費者帶來不利，因為企業可能將懲罰性賠償的成本以提高商品價格的方式轉嫁給消費者。

　　由于對懲罰性賠償責任與補償性賠償責任(即通常意義的損害賠償責任)的功能認知存在差異(一般認為，前者強調對侵權人的懲罰和威懾，⑥后者的首要功能則在于對受害人損失的填補⑦)，懲罰性賠償責任能否像補償性賠償責任那樣由責任保險加以保障，便存在著相當程度的疑問。

　　而對于此問題，我國立法并未作出明確規定，司法實踐中也未出現相關案件，⑧學界研究成果同樣寥寥，不僅在數量上十分有限，⑨在內容上也大都集中于對美國法的介紹和引述，而未能結合我國法律規范及司法現實展開論證。該問題的背后，蘊含著復雜的制度理解、政策選擇、價值判斷與利益衡量。鑒于我國目前正處于懲罰性賠償逐步擴張的階段，對該問題的探討與明晰因而極有必要和意義。本文將從保險制度與懲罰性賠償制度的基礎與機理，以及侵權責任與責任保險之間的相互作用關系出發，結合相關規范語境與現實情勢，對懲罰性賠償責任的可保性進行論證，并對其作出進一步的延伸與擴張。

　　二、懲罰性賠償責任可保性的理論證成一：基于保險法理及實踐的視角

　　(一)承認可保性并不違反責任保險只承保民事賠償責任的保險法理

　　根據我國《保險法》第65條第4款的規定，責任保險合同的保險標的為被保險人對第三人依法應當承擔的賠償責任。但基于避免道德風險的考量，并非所有的賠償責任都可以通過責任保險轉移給保險人，作為責任保險之保險標的的“賠償責任”要受到“民事責任”和“賠償責任”兩個方面的限制。⑩實務中，保險公司在將懲罰性賠償納入免責條款的同時，還幾乎無一例外地將之與罰款、罰金并列，盡管其會在“釋義”部分將懲罰性賠償明確解釋為“法院判決的、在賠償性賠款之外被保險人應當支付給受害方的賠款，其目的一般是為了懲罰和警告被保險人的惡意作為或不作為”，輥輯訛但這依然表明其系將懲罰性賠償的性質與后兩者等同或類比視之，即認為懲罰性賠償責任類似于一種公法上的責任，所以不應當承認其可保性。

　　刑事責任、行政責任等非民事責任導致的被保險人經濟上的損失，之所以不得作為責任保險的保險標的，原因在于，刑法、行政法的重要特征之一即為懲罰性，如果允許將這兩種責任列為責任保險的保險標的，將會大大降低刑罰和行政處罰的威懾功能，無異于鼓勵犯罪和違法違規，從而有違保險的目的。輥輰訛懲罰性賠償責任屬于“賠償責任”自不待言，所以其是否可保，取決于其究竟是私法(民事)責任還是公法責任。

　　懲罰性賠償具有區別于一般損害賠償的特殊性，這引發了學界對其法律性質的爭議，可歸納為公法責任說、私法責任說、經濟法責任說和混合責任說四種觀點。輥輱訛但筆者認為，盡管懲罰性賠償具有公法責任的典型功能——懲罰和威懾，但同以懲罰和威懾作為其純粹功能的公法責任相比，懲罰性賠償責任的功能更為多元和復雜，這決定了不能簡單地將之歸入公法責任之列。由于懲罰性賠償責任當中所蘊含的元素更多地屬于民法范疇，因此，其在本質上仍然是一種民事責任。

　　(二)承認可保性并不違反故意行為所致損害

　　不可保的保險法理在保險法上，可保危險的最大特點是或然性，是當事人意料之外偶然發生的，故通常認為，如果當事人故意造成了危險的發生或損害的擴大，則保險人不予賠償。輦輯訛《保險法》第27條第2款也規定，投保人或被保險人故意制造保險事故的，保險人享有合同解除權和保險責任免除權。

　　所以，如果認為懲罰性賠償責任僅產生于行為人故意侵權的場合，那么，即便其是一種民事賠償責任，其可保性也同樣值得懷疑。輦輰訛是故，問題的關鍵即在于，懲罰性賠償責任的構成要件為何?究竟基于怎樣的事由，在行為人的何種主觀狀態下，法院才會判決實施了不法行為的被告承擔懲罰性賠償責任?揆諸我國懲罰性賠償責任的規范，其中，除《商標法》第63條第1款將懲罰性賠償責任的構成要件規定為惡意侵權外，輦輱訛其他法規或司法解釋并未明確限于惡意或故意侵權行為。

　　比如，《旅游法》第70條第1款規定的構成要件為“旅行社具備履行條件，經旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果”。《消費者權益保護法》和《食品安全法》除分別在其第55條第1款和第148條第1款規定提供商品或服務時的欺詐行為導致的懲罰性賠償外，還分別在條文的第2款規定了“明知商品或服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害”情形的懲罰性賠償責任。

　　這一點與《侵權責任法》的規定相一致，《侵權責任法》第47條明文規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”由于侵權法上的“故意”是指行為人明知其行為會發生侵害他人民事權益的后果，仍有意為之的一種主觀心理狀態，輦輲訛而上述規定并未對行為人的主觀狀態作“故意侵權”或“故意造成他人損害”的限定，因而為懲罰性賠償責任的科處標準提供了更富彈性的解釋空間。

　　(三)承認可保性引發的實踐爭議在我國不成問題

　　前揭論述表明，承認懲罰性賠償責任的可保性在法理上不存在障礙，但其在司法實踐中是否同樣可行，則仍須進一步探討。美國一項普遍的反對懲罰性賠償責任可保的主張認為，保險作為一項無形的資產，增加了被保險人的財富，因此，如果陪審團在裁定懲罰性賠償金時注意到了被保險人投有責任保險這一事實，就可能會增加懲罰性賠償金的數額。

　　三、懲罰性賠償責任可保性的理論證成二：

　　基于制度效益的視角以上從保險法理及實踐視角所作的論述，只是對懲罰性賠償責任可保性的部分證成，并不具有充分性。懲罰性賠償責任的可保性能否得到最終的承認，還取決于其是否會影響懲罰與威懾功能的發揮，是否違反公共秩序，以及能否在整體上產生更高的制度效益。

　　四、懲罰性賠償責任可保性的擴張：法定保障機制下的故意行為可保

　　故意行為所致損害不可保是保險法上的一項傳統規則，在各國保險法學理及規范中幾乎均有體現，也得到了近乎普遍的認可。本文以上相關分析也是以該規則為基礎。然而，該項規則果真如此理所當然和顛破不滅嗎?筆者認為，至少在責任保險中，該規則不應當得到適用。根據前文的推理論證，懲罰性賠償責任的可保性在理論及實踐上均不存在障礙，且制度效益更高，故而應當得到承認。

　　事實上，不唯如是，從應然法理層面而言，其可保性還應得到進一步的擴張，即基于被保險人故意行為產生的懲罰性賠償責任，也應得到責任保險的保障。在當下通行的保險法規范與理論之下，筆者的這一觀點或許顯得有些“離經叛道”，其在化為現實的路途上勢必會面臨極大的阻力。但立足于前瞻性的視角而言，此種擴張依然有其實現可能與價值。唯應注意的是，對此必須始終保持審慎的態度，即為了防免可能的不利后果，即便承認責任保險中故意行為的可保性，也必須設置保險人的法定追償權作為其配套機制。

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