摘要:競爭法的思想基礎一直充滿爭議，眾說紛紜的觀點充分體現了競爭法思想內在的沖突與矛盾‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。西方古典自由主義的衰落使競爭法應運而生，德國弗萊堡學派“在自由中尋求秩序”的思想影響了歐洲競爭法觀念的產生與制度的形成，競爭法成為秩序自由主義的法律表達‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。秩序自由主義旗幟鮮明地捍衛自由主義立場，但并不絕對排斥國家干預的存在‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。事實上，競爭法的產生得益于自由主義與干預主義的協同作用，但二者始終是目的與手段關系。在競爭法產生與發展的世紀長河里，我們不僅可以看到自由主義與國家干預此消彼長的歷史軌跡，還可以看到競爭法如何“在自由中建立秩序”，如何在規制市場競爭行為中凝聚自由與公平的價值共識。

　　關鍵詞:競爭法;弗萊堡學派;秩序自由主義;價值共識

　　司法從業人員評職知識：反不正當競爭法和知識產權法的關系

　　這篇法律核心論文投稿發表了反不正當競爭法和知識產權法的關系，法律體系是現代社會的制度保障，反不正當競爭法和知識產權法是現代法律體系中的重要組成，論文介紹了二者之間的相同和不同之處，分析了兩者的關系，為我國現代法律體系的完善與綜合應用帶來應用保障。

　　引言

　　競爭是人類的古老現象，競爭法則是現代社會的產物。19世紀末，競爭法的觀念非常邊緣和模糊，但到20世紀初已開始變得重要，“甚至被譽為消滅階級差別和保障自由的新普羅米修斯”[1]18。20世紀30年代，美國哈佛學派積極主張通過反壟斷立法規制市場結構，保護競爭自由。然而僅僅半個世紀之后，競爭法又遭到新自由主義的詬病，甚至被視為政府干預市場自由的“幫兇”。競爭法的目的是保護經濟自由，但其手段卻表現為國家干預，而這正是新自由主義質疑競爭法(尤其是反壟斷法)的理由。經濟學家科斯說他最討厭反壟斷法，因為“每當人們看到無法解釋的商業行為，就在壟斷上找理由”。張維迎教授認為，我們的反壟斷法反的恰恰是自由競爭。經濟學者薛兆豐甚至擔心中國反壟斷法可能成為一道“尋租之門”[2]。

　　競爭法的命運反映了人類競爭觀念的矛盾和曖昧，因為在人類所謂文明的視角里，競爭與“私有”一樣，似乎歷來都不是一個“道德高尚”的詞匯。正如美國競爭法學者戴維·格伯爾所言:“在西方文明中，競爭一直既是上帝又是魔鬼。它許諾并提供了財富與經濟進步;它也改變財富的分配，動搖共同體的根基，向道德規范發起挑戰。”[1]119世紀以來，達爾文關于生物世界“物競天擇，適者生存”的理論對各個領域產生了極其重要的影響，然而，這種“競爭規律”也招致了質疑。1880年，俄國動物學家凱士勒教授首先否定了競爭是生物進化的唯一法則這一觀點，在其《論互助的法則》中明確提出，生物世界除了相互競爭的生存法則外，還有互助法則，而且互助對于物種的進化更為重要。

　　1902年，俄國思想家克魯泡特金出版了《互助論》，在凱士勒教授的基礎上，系統地論證了“互助”不僅是一切生物(包括人類在內)的進化法則，而且是人類道德觀念的基礎，在人類道德進步中起著主導作用，人類只有擴展互助的范圍，才能保證道德的維持和進化[3]。法律不僅根植于社會的物質生活條件，同時也是一種思維觀念的產物，人們關于競爭觀念的爭議必然導致競爭法思想的困惑:有人說它是自由主義意識形態的象征，也有人說它是國家干預思想的標志，還有人說競爭法的本質就是民粹主義，是一種“打土豪分田地”的均貧富思想，是民眾對大企業和壟斷資本家的恐懼。這些眾說紛紜的觀點充分體現了競爭法思想內在的沖突與矛盾，同時也使競爭法的價值共識面臨分歧。

　　一、古典自由主義的衰落與競爭法的興起

　　英國作家狄更斯在其小說《雙城記》的開篇有這樣的描述:這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代;這是智慧的年代，也是愚蠢的年代;這是信仰的時期，也是懷疑的時期;這是光明的季節，也是黑暗的季節;這是希望之春，這是絕望之冬;我們擁有一切，我們一無所有;我們正走向天堂，我們正走向地獄。這個時代正是19世紀，西方自由資本主義已經發展到了壟斷階段，出現了經濟權力濫用、中小企業破產、工人失業、環境污染、貧富懸殊等社會問題。這些問題直逼人們反思個人主義和自由主義的弊端。

　　其中，法國社會學家涂爾干提出了社會整體論思想，他認為，社會如同一個生物，是一個有機的整體，它對于個人具有外在而普遍的約束力。涂爾干與個人主義針鋒相對，直接批判了自霍布斯、盧梭以來的自由主義思潮，認為他們看不到社會對人的約束作用，而以荒謬的社會契約解釋社會的存在方式。狄驥將涂爾干的學說運用到私法研究之中，認為《拿破侖法典》是典型的個人主義，其指導思想存在問題，同時對近代民法的三大原則進行了抨擊，認為權利不只是個人的，應當具有社會職務和社會功能，意思自治在集合契約的條件下已經發生崩潰，客觀責任應當替代主觀責任成為立法選擇[4]。上述思潮直接影響了法律制度的變遷:對近代民法之所有權神圣、意思自治、個人責任原則進行了全面調整，同時政府加強了對經濟生活的干預，經濟領域的管制性立法普遍受到重視。競爭法正是這個時代的產物。

　　通常認為，反不正當競爭法的觀念起源于法國民法典時代對商業侵權行為的救濟和規制。1850年，法國高等法院依據《法國民法典》第1382條侵權行為之一般規范

　　任何行為使他人受損害時，行為人因自己的過失而負賠償責任。作出了不正當競爭行為侵權的民事判決書，并首次提出了不正當競爭的概念。因此，在大陸法系最初的觀念中，反不正當競爭法屬于民事特別法，是一般侵權行為規范擴大解釋的結果。反不正當競爭的成文立法誕生于1896年的德國，其立法目的在于，通過規制商業領域的不正當競爭行為來維護公平競爭、保護經營者和消費者的利益。這部《反不正當競爭法》不僅列舉了不正當競爭行為的類型，而且明確規定了相應的行政責任和處罰程序，自此將商業活動中的不正當競爭行為從損害救濟延伸至經濟權力管制和公共執法的領域。

　　反壟斷法的產生以1890年美國《謝爾曼法》為標志。1890年，美國參議員謝爾曼提出并由國會通過了“保護商業貿易不受非法侵害和壟斷”的法案，其中第1條規定:“任何契約，以托拉斯或其他形式作出的聯合、共謀，用來限制州際之間或者與外國之間的貿易或商業，均屬于違法;任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，均被視為刑事犯罪。”

　　《謝爾曼法》被譽為反壟斷法之母，但美國學者戴維·格伯爾認為，歐洲反壟斷法觀念大大地早于美國，奧地利早在1803年的法律中就有類似禁止卡特爾的規定，而在1870年的《反串通法》中更是明確規定了“商人為提高商品價格侵害公眾而達成的協議無效”，但由于其尚未形成保護競爭的一般性框架，上述卡特爾規制條款在實踐中并不十分奏效。1897年6月，在法學家阿道夫·門澤爾的建議和推動下，奧地利政府正式向議會提交了競爭法案，由于哈布斯堡帝國的崩潰，該法案胎死腹中，但仍為歐洲競爭法播下了種子[1]65-75。雖然德國早在1896年就頒布了《反不正當競爭法》，但其反壟斷法的頒布卻在半個世紀之后，即聯邦德國在1957年頒布的《反限制競爭法》，這部規制壟斷行為的成文法成為后來包括我國在內的大陸法系國家的立法藍本。

　　古典自由主義是西方自由資本主義時代的“圭臬”。在自由資本主義時代，競爭并不激烈，壟斷尚不凸顯，具有市場支配地位的、強大的私人經濟力量尚未成為自由競爭的障礙。亞當·斯密強調的經濟自由主要是反對政府對市場的不當干預，那時他還沒有意識到有一種被稱為壟斷的基于自由競爭而形成的經濟權力同樣可能阻礙和限制競爭。那只“看不見的手”并非總是有效，自由放任的局限性已經成為市場自身無法克服的弊端，此時，需要國家這只“看得見的手”干預經濟和市場，而在各種干預措施中，競爭法成為有效的手段之一。雖然反不正當競爭法與反壟斷法產生的途徑與傳統法的關聯性各有不同，但均共同超越了傳統法律機制的調整方法和手段，即并非直接訴諸當事人權利保護和損害救濟，而是通過干預性立法以及公共執行的方式規制不正當競爭和壟斷，進而實現對競爭公平和競爭自由的保護。

　　競爭法的命運與自由主義的興衰有著密切的聯系，但吊詭的是，保護自由的競爭法隨古典自由主義的衰落而興起，又隨新自由主義的興起而招致批評。競爭法的目的是保護自由，但手段卻呈現出限制自由的外觀。目的與手段的二重變奏，恰是競爭法難以捉摸和令人著迷的地方。

　　二、秩序自由主義與競爭法的內在關聯

　　歷史進入到20世紀30年代，資本主義世界出現了空前的經濟危機，亞當·斯密的自由放任理論出現困境，凱恩斯國家干預經濟的思想應運而生，其《就業、利息和貨幣通論》的出版被譽為經濟學世界的“凱恩斯革命”，也標志著西方宏觀經濟學的誕生。凱恩斯主義使歐洲的古典自由主義思想遭到了各種質疑甚至否定，在為古典自由主義困境尋求出路的過程中，主張秩序自由主義的弗萊堡學派開始與凱恩斯的國家干預謹慎“握手”‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　弗萊堡學派是20世紀西方十大經濟學流派之一，是德國新自由主義的象征，其誕生于20世紀30年代納粹統治時期，該學派以弗萊堡大學的經濟學家瓦爾特·歐肯為代表。歐肯提煉了奧古斯丁的秩序觀念，提出了秩序自由主義(Ordo-liberalisums)的概念和思想，并用“Ordo”指代經濟生活中作為理想形式的奧爾多(Ordo)秩序[5]31。Ordo是拉丁詞，意為秩序。秩序是人類共同體存在的必要條件，存在意味著秩序，失序意味著共同體喪失存在。秩序觀念在古希臘已經萌芽，到中世紀早期，奧古斯丁將Ordo稱作合乎人和事物本質的秩序，提出了“萬物的和平在于秩序的平衡，秩序就是把平等和不平等的事物安排在各自適當的位置上”[6]。但他同時認為，這一秩序的造化應當榮歸上帝，“上帝的永恒法則是萬物的內在秩序”。

　　弗萊堡學派摒棄了奧古斯丁秩序“神授”的理念，吸取了奧爾多秩序的合理內核，在歐肯的帶領下，弗萊堡大學的兩位法學家佛蘭茲·伯姆、漢斯·格勞斯曼·道艾爾特加入了奧爾多秩序的研究，他們以“秩序”為出發點，試圖建立一個“有運作能力和合乎人類尊嚴的經濟結構”，為了實現這一目標，他們主張把秩序與個人主義結合起來，希望“在自由中建立秩序”[7]134。這種秩序既要保障個人自由，又要限制自由的濫用;既要避免經濟權力完全由國家掌控，又要避免經濟力量過度集中在私人手中。他們致力于研究私人經濟權力引起的社會問題，認為經濟資源的過度集中本身就一種罪惡，應當分散經濟權力，減少大企業，建立一種由中小企業組成的具有競爭性的經濟體系。作為該學派的法學家伯姆在其《作為歷史任務的創造性成就的經濟秩序》一書中對私人經濟壟斷進行了深刻的批判，并根據亞當·斯密的自由主義經濟學原理提出了控制壟斷、實現競爭秩序的主張[7]28。

　　針對壟斷資本主義帶來的社會問題，秩序自由主義致力于保護個人尊嚴和自由，建立一個寬容和人道的社會。但是，秩序自由主義并非走向另一個極端，他們首先尊重古典自由主義的核心價值，包括權力必須受到制約，盡可能減少國家對個人權利的干預。同時，他們認可并接受古典自由主義的基本出發點，即競爭為社會良好發展所必需，經濟自由是政治自由的前提，必須由私人而不是政府去配置經濟資源。不限于此，秩序自由主義還擴展了古典自由主義的視野，他們認為，保護個人不受政府權力的侵害是不夠的，因為個人自由的威脅不僅來自政府，也可能來自私人經濟權力的侵害，同時，私人經濟權力的濫用同樣將危及社會公共利益，動搖社會共同體的根基，因此，國家必須有足夠的力量抵抗私人權力對社會和個人的損害，而只有通過國家干預對私人權力形成的不正當競爭和壟斷進行控制，才能確保競爭自由不受影響。

　　這正是弗萊堡學派與眾(學派)不同的地方，他們由經濟學家和法學家共同組成，從兩條不同的進路研究“秩序”觀念和政策，并共同指向一種符合經濟規律的法律框架，這個法律框架就是被譽為“經濟憲法”的競爭法，經濟憲法的概念正是秩序自由主義用于整合法律與經濟思想的工具。為了使競爭法得到有效實施，該學派還提出競爭法實施的程序保障，認為建立一個獨立于傳統行政與司法系統的競爭法執行機構十分必要。

　　弗萊堡學派關于通過國家干預來維護市場秩序的思想，在各種新自由主義流派中獨樹一幟。他們有自己鮮明的立場，即否定過去，力圖在民主主義與社會主義之間、在蘇聯的“東方”與美國的“西方”之間尋找“第三條道路”[1]296-304。他們培育了德國競爭秩序的觀念和思想，并對20世紀中后期世界范圍的競爭立法產生了重要影響。聯邦德國的《反限制競爭法》雖然誕生于二戰后的美國管控期間，但其思想基礎卻根源于本土資源。這部法律包含了秩序自由主義的關鍵性理念，比如限制企業之間的卡特爾協議、限制企業市場支配地位的濫用以及控制大企業的規模、保護中小企業等。自此，競爭法完成了秩序自由主義的法律表達，充分體現了秩序自由主義的思想目標和實踐意義。

　　1948年，弗萊堡學派在其主辦的《秩序年鑒》第一卷之年鑒任務中明確提出:“沒有競爭就無從實現這一目的，所以我們要求有競爭。它是手段，但不是最終目的。”[5]30但是，與反對一切形式的國家干預的新自由主義不同，弗萊堡學派并不贊成絕對的自由放任，他們認為需要國家來限制壟斷、保護競爭，但必須嚴格限制國家作用的界限，即政府不能直接參與經濟活動，國家只能通過立法的方式實現對壟斷的控制。因此，從思想譜系上說，弗萊堡學派仍然更接近于哈耶克而不是凱恩斯。

　　雖然弗萊堡學派主張的秩序觀念鮮為人知，但直接受其影響而建立的“社會市場經濟”卻聲名遠揚。戴維·格伯爾認為:“社會市場經濟的支持者在經濟政策的大多數問題上同秩序自由主義者看法一致，但是前者更重視保障市場的收益在全社會中更公平地分配，從許多方面看，秩序自由主義和社會市場經濟的理論密切相關，這兩個概念經常可以互換。”[1]292二戰后先后

　　擔任聯邦德國經濟部部長及總理的艾哈德是弗萊堡學派忠實的實踐者，他把“漫無限制的自由放任與殘酷無情的政府管制之間長期存在的矛盾予以解決，從而在絕對自由與經濟極權之間尋找了一條健全的中間道路”[8]，并由此創造了聯邦德國戰后的經濟奇跡。

　　秩序自由主義直接影響了競爭法思想觀念的形成，并對20世紀中后期的德國、歐盟乃至整個世界競爭法觀念和制度的演變產生了重要影響。在秩序自由主義的作用下，德國競爭法不僅成為其“經濟憲法”的重要組成部分，而且贏得了其他歐洲國家的注意和尊重。1986年，法國競爭法的起草人曾“心甘情愿地承認其得益于德國的經驗”[1]413。競爭法一直是歐洲一體化進程的核心，毫無疑問，德國競爭法成了歐盟競爭法的立法藍本。即使在英美法系國家，弗萊堡學派的競爭立法思想也有很大的影響，例如，英國的競爭法在適用方式上并沒遵循美國私人執行的范例，而是選擇了一種行政調查和管制的模式。此外，弗萊堡學派的形成與發展伴隨著納粹的黑暗統治，這種以學術捍衛自由人格和理性精神的品質更是難能可貴。

　　三、競爭法思想中的干預手段與自由目的

　　1890年，美國競爭法拉開序幕，在參議員謝爾曼提交的立法草案中明確指出:“我們不能忍受作為政治集權的皇帝，我們同樣不能忍受作為經濟霸權的貿易大亨。”這句宣言不僅表達了他對自由競爭的捍衛，也表達了他對政治民主的守護。《謝爾曼法》出臺的思想基礎仍然是自由主義，實現其目的的手段卻是國家干預，因此我們可以說，《謝爾曼法》與德國秩序自由主義的精神具有內在一致性。

　　秩序自由主義不可避免地打上了國家干預的烙印，甚至可以說是國家干預與自由放任折中的產物。通常認為，國家干預包括兩個層面:宏觀層面，即通過財稅、金融、貨幣政策等手段解決全局性的經濟問題;微觀層面，即對市場行為和秩序進行規范和調整。競爭法是國家干預微觀市場的典型法律形式，它通過對經營者規模結構和經營行為進行控制，促進市場有效競爭結構的形成、確保弱小經營者自由和公平競爭的機會、提高消費者的福利。事實上，所有的經濟問題無不集中反映了自由主義與國家干預的關系。斯密的《國富論》強調了前者，凱恩斯的《就業、利息和貨幣通論》強調了后者，各種新自由主義的觀點和立場都不過是對這兩種思想的選擇，或捍衛或折中。然而，以捍衛自由競爭為目的而借用國家“規制”不正當競爭和壟斷的競爭法，恰恰又可能成為限制自由的“幫兇”，這正是以哈耶克為代表的奧地利學派否定“反壟斷”的理由。

　　他們認為，與壟斷相比，國家干預對自由競爭的危害更大，所以寧肯容忍私人的經濟壟斷，也要堅決反對任何形式的國家干預;他們對公權力干預市場始終保持懷疑，并確信市場具有自我修復的功能。但在弗萊堡學派看來，國家的作用與自由主義并不矛盾，相反，國家正是實現自由主義的條件之一;與國家干預相比，私人壟斷對自由競爭的危害更大，所以寧可“飲鴆止渴”，也要依靠國家干預來消滅壟斷。然而，國家干預的危害必須同時加以防范。國家干預不等于國家控制，國家的作用不能像計劃經濟時代那樣直接配置資源，也不是像凱恩斯所主張的運用政策手段調節經濟活動、干預市場機制本身，而只能運用法律建立和保護自由競爭秩序。自由是經濟秩序的首要原則，競爭法的作用既要消除私人經濟權力的過度集中，又要消除國家對經濟活動的集中控制[7]36。可見，秩序自由主義中的國家干預是手段而不是目的，是謹慎而適度的，其功用僅僅在于矯正競爭秩序中可能出現的問題，在通過國家干預保護市場機制和自由競爭的同時，力圖避免其對市場機制產生破壞‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　正確認識國家干預之于保護競爭的手段意義，還必須注意凱恩斯主義與計劃經濟體制的本質區別。凱恩斯主義的本質仍然是自由主義的，雖然它在形式上與計劃經濟一樣，都表現為國家對社會經濟生活的參與和控制，但前者對社會資源配置的作用始終是輔助性的，其目的在于矯正自由經濟的弊端，仍然尊重私有制和市場經濟;同時，凱恩斯國家干預的手段通常遵循法治程序而非政治或人治，正如競爭法，限制自由是為了保護自由，限制競爭也是為了保護競爭，而非計劃經濟體制下徹底消滅私有、自由和競爭。

　　四、在自由中尋求秩序:競爭法的價值共識

　　秩序自由主義“在自由中尋求秩序”的思想體現了競爭法關于自由與公平的價值蘊含，這一共識不僅根源于人類追求自由的天性，而且符合維系人類共同體公平秩序的價值追求。作為競爭法核心價值的自由與公平不僅生長于古典自由主義的搖籃，而且吸收了近代自然法觀念的靈魂

　　近代自然法觀念中的“人”不再被視為上帝的造物，人性也不再屬于道德或宗教考察的對象，而屬于社會理性描述的具有“自然正當”的現實感受和欲求;同時，人也是自然界的中心，是自然發展的目的。自然人的價值、尊嚴和個性由此得到前所未有的肯定和張揚，人性論實現了從“神義論”到“人義論”的轉變。欲望“正當化”成為理性精神的表征，與此緊密相關的是，“權利”成了界定“正義”的關鍵。(參見:趙明.近代中國的自然權利觀[M].濟南:山東人民出版社，2003:6-7.)。近代自然法源于古典自然法的分支，一方面，它捍衛古典至善的永恒價值，另一方面，它又把個人看成世界的中心，通過權利賦予個人價值與尊嚴，同時，又以社會契約和法律形式將自由和公平注入人們的行為規范之中。競爭法正是這樣的行為規范，通過規制市場經濟中的壟斷和不正當競爭，保護競爭自由與經濟公平，進而實現既符合人性又滿足共同體需要的社會經濟秩序。

　　自由是競爭的內在規定性，沒有自由就沒有競爭，競爭是自由的外在形式。如果說商品是天生的平等派，那么競爭恰是實現這一平等的重要手段。歷史經驗告訴我們，相對于計劃與權力而言，市場和競爭將更會好地實現社會財富的穩定增長與公平分配。正如哈耶克所言:“雖然在競爭制度下，窮人致富的可能性比擁有遺產的人致富的可能性要小得多，但也只有在競爭制度下，窮人才可能依靠自己而不是某種權力的恩惠獲得成功。”[9]

　　競爭法通常賦予競爭者以下自由權利:在法律范圍內自由地選擇經營范圍、場所、方式和手段，自由選擇商品交易的價格和數量，并有權自由地進入或退出市場。自由是競爭的前提，但自由不是絕對的，自由必須受制于法律規范的約束。當競爭不再自由的時候，國家就要伸出干預之手否定和制裁那些限制自由競爭的行為。這只干預之手就是競爭法，競爭法對不正當競爭與壟斷行為的規制，即是對自由價值的捍衛，而這正是秩序自由主義賦予競爭法的“內在品質”。

　　對于競爭法的自由價值，有的國家直接在立法文本中加以宣稱，例如，日本1947年《關于禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規定:“本法的目的是，促進公正而自由的競爭。”也有國家在立法文件中表達，例如，德國《〈反限制競爭法〉立法理由書》中有如下陳述:“自由競爭的市場組織需要完全競爭成為一個經濟現實，立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段的戕害。”在司法判例中確定法律原則歷來是英美法國家的做派，1972年，美國聯邦最高法院大法官馬歇爾在“美國訴托普科聯合公司案”中提出:“從總體上看，反托拉斯法，特別是謝爾曼法，是自由企業的大憲章。這些法令對于維護經濟自由和我們的自由企業體系的保障作用，正如權利法案對于我們基本權利的保護作用一樣。不管營業的規模有多小，保證這些營業的自由，就是在經濟領域中保證它們能夠利用其精力、想象力、獻身精神以及智慧去自由地開展競爭。”

　　自由既是競爭法的首要價值，又是競爭法發揮作用的制度環境，從競爭法產生的思想基礎可以看到，競爭法根源于自由，自由市場不僅要求政府權力的退出，而且要求政府遏制私人壟斷權力。競爭法作為維護自由市場的大憲章，其發揮作用的前提應當是契約自由、競爭自由、財產權保護等市場經濟運行的基本條件[10]。此外，需要特別說明的是，從經濟學的視角觀之，經濟效率的追求自然是自由競爭的題中之意。然而，基于法律的視角，效率之于競爭的意義無論多么重要，其始終是工具而不是目的，不能平等躋身于自由價值的位階。

　　秩序自由主義“在自由中尋求秩序”的另一重含義，即在自由競爭的前提下，使公平成為衡量競爭是否“正當”與“合理”的價值尺度。公平在法律中表現為基本權利的平等配置和基本利益的平等分配，然而，權利的賦予僅僅提供了平等行使權利的前提和機會而非實際利益的取得。競爭法是經濟法的核心，競爭法中的公平與經濟法中的實質公平自然同出一脈。經濟法追求的實質公平，完全符合美國現代倫理學家羅爾斯主張的“作為公平的正義”。羅爾斯認為，人類社會是一個互惠合作體系，即每個人都必須從社會合作產生的經濟利益中受惠，在社會合作中，如果那些基于偶然出生而具有較高社會地位和自然稟賦者受惠更多，而較低社會地位和自然稟賦者受惠更少，那么，一種健全而持久的社會基本制度必須包含某種補償性安排[11]，即通過“權利傾斜性配置”來調節和消除基于出身、稟賦等偶然因素而形成的不平等以及經濟自由中形成的交易優勢。基于上述理由，羅爾斯在《正義論》中既對以邊沁為代表的“效益最大化”的功利主義學說進行了否定，又對以洛克為代表的“權利最大化”的自由主義進行了改造和修正，提出并論證了一個“詞典式序列”而非簡單強調平等或自由的公平原則

　　在這個“詞典式序列”的正義原則中，第一是平等自由原則，第二是機會公平與差別原則。平等自由原則適用于憲政領域，對應于社會基本結構和制度，這些結構和制度必須充分保證社會所有人平等分配社會的基本權利，平等地享有最廣泛的基本自由，即思想、言論、信仰、人身以及各項公民權利。第二個正義原則既要求公平的機會平等，即“社會職位向所有人公平地開放”，同時也要求用差別原則來調節社會和經濟的不平等。差別原則僅僅適用于社會經濟領域，對應于經濟權益的分配，即在政治領域平等自由原則下，在確保財富創造和收入機會平等的前提下，主張對社會中“受惠最少者”實行“差別待遇”，在經濟利益和機會方面給予傾斜性配置。(參見:約翰·羅爾斯.作為公平的正義[M].姚大志，譯.上海:生活·讀書·新知三聯書店，2003:76;約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，譯.北京:中國社會科學出版社，1998:56.)。在這個“詞典式序列”的原則體系中，“差別原則”是羅爾斯超越古典自由主義思想之精髓所在，它不僅保存了人類最基本的自由主義和平等愿望，而且蘊涵著一種合理的平均主義思想[12]。

　　公平價值通常在各國競爭立法中得到體現，例如，我國《反不正當競爭法》第2條規定:“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。”《反壟斷法》第1條規定:“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”公平價值的主要功能在于分散經濟權力和保護弱者。分散經濟權力最初在美國《謝爾曼法》的立法過程中作為政治訴求被提出，但對中小企業和消費者而言則是實質公平的經濟訴求;保護弱者是實質公平競爭觀的題中之意，相對于具有市場支配地位的企業，中小企業和消費者自然處于弱勢地位。雖然競爭法宣稱其首要目標是保護競爭而不是競爭者和消費者，但競爭者和消費者仍然是競爭法不容忽視的保護對象。公平價值的本質還在于其非經濟性的目標考量。非經濟性目標考量是相對于經濟學主張的絕對效率而言的，其核心理念仍然是實質公平，不僅直接考量弱者的利益，而且提倡鼓勵競爭行為的道德性。正如有美國學者所言:“如果反托拉斯法是作為法律體系而不是作為應有經濟的體系存在，它必須對配置效率以外的其他價值作出回應……法律分析如果能夠被看作社會科學的一個分支，該分支也在其意愿和方法論上帶有更多的人文色彩，更為接近歷史甚至文學而不是經濟學。”

　　然而遺憾的是，公平的道德內涵在法律適用中充滿爭議。美國法學家富勒認為，法律與道德難以涇渭分明，道德可以分為愿望的道德與義務的道德;愿望的道德是一種崇高的追求，如公益、慈善、舍己為人，甚至殺身成仁;義務的道德則是人們應當遵循的最低限度的行為準則，它為社會共同體基本秩序所必需，如禮尚往來、貨真價實、不損人利己等。義務的道德是法律的“表親”，二者可以相互“幫助”，例如，“禮尚往來、貨真價實”在契約法領域就是嚴格遵守約定;“不損人利己”在侵權法里就是不得侵犯他人的權利。然而，在現實生活中，愿望的道德和義務的道德并非如此涇渭分明‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。例如，投機取巧作為一種商業策略，屬于一種典型的不違法的不道德行為;誠實信用作為一項法律原則，卻是一種難以實現的愿望的道德。

　　可見，在愿望的道德與義務的道德之間，還存在很多模糊地帶。我們之所以將誠信原則、權利不得濫用、善良風俗這些抽象而原則性的內容寫進法律，原因在于，我們不能截然區分法律與道德、愿望的道德與義務的道德，我們希望將那些可能違背“義務的道德”的所有行為都納入法律規制的范圍，同時，也倡導人們去追求愿望的道德。“雖然愿望的道德與法律不具有直接的關聯性，但它的間接影響無處不在。”[13]不正當競爭行為的判定往往在愿望的道德與義務的道德之間。例如，在市場經濟活動中，各種競爭策略不可避免地包含著投機取巧的因素，市場混淆與自由模仿、商業賄賂與正當促銷、商業詆毀與言論自由往往呈現出模棱兩可、似是而非的狀態，其行為動機游離在法律與道德的邊緣，而無論是壟斷協議還是市場支配地位的濫用，都表現出一種契約自由、權利自主的形式外觀。因此，從某種意義上說，競爭法具有強烈的屬于法律規則性規范之外的道德性問題

　　1896年《德國反不正當競爭法》第1條規定:“在商業交易中以競爭為目的而違背善良風俗的行為，(受害人)可向其請求停止侵害和損害賠償。”2004年《德國反不正當競爭法》第3條規定:“不正當競爭行為，如足以損害競爭者、消費者或其他市場參與人而對競爭造成并非輕微破壞，則是非法的。”其中“足以損害競爭者、消費者”“并非輕微破壞公平競爭”中的程度副詞表達了對不正當競爭行為放松規制的態度，同時，放棄“違背善良風俗”，用以理解不正當的依據，由此反映了德國反不正當競爭法道德性弱化的趨勢。相反觀點可參見:蔣舸.關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思[J].現代法學，2013(6):85-95.，競爭法試圖以“公平”為準繩將上述行為進行合法與非法之界分，卻往往因為道德與法律的邊界問題而在實踐中顯得力不從心。

　　20世紀70年代以來，隨著美國芝加哥學派的興起，公平常常受到來自經濟學效率價值的挑戰。在經濟學家眼里，效率甚至是競爭法尤其是反壟斷法唯一的價值取向。例如，波斯納在其《反托拉斯法》第二版(2001)序言中說:“這本書的第一版(1976)，是1/4個世紀以前出版的，當時帶一個副標題‘一個經濟學的視角’，當時，顯然暗示還存在其他視角。這種暗示在第一版序言中說得很清楚，我聲稱，這本書的目的是闡釋反托拉斯法的經濟學方法并為其進行辯護，但是在其后的幾年，其他各種視角基本上銷聲匿跡”，因為“指導反托拉斯政策的只應當是配置效率的考慮”[14]9。鑒于該書的內容更多是對美國早期反壟斷理論和實踐(判例)的檢討和批判，蘇力先生甚至在該書的代譯序中認為，該書可以更好、更簡單概括為“反反托拉斯法”[14]1。事實上，自美國《謝爾曼法》頒布以來，美國經濟學和法學領域關于反壟斷法的爭論無不圍繞效率與公平問題展開，經濟學的分析工具常常使效率成為利益衡量的重要標準。但無論怎樣強調“效率”，競爭法都不能喪失其作為法律應有的公平價值。

　　余論

　　西方古典自由主義的衰落使競爭法應運而生。弗萊堡學派是歐洲競爭法產生的思想基礎，競爭法由此成為秩序自由主義的法律表達。秩序自由主義對歐洲競爭法的產生以及現代競爭法制度的演變都產生了極其重要的影響，其捍衛自由主義的立場是鮮明的，但同時并不排斥國家干預的手段。事實上，自由主義與干預主義同時作用于競爭法觀念的產生與制度的發展，但二者始終是目的與手段關系。秩序自由主義“在自由中追求秩序”的思想蘊含了競爭法追求公平與自由的價值共識，這一共識不僅根源于人類追求自由的天性，還符合維持人類共同體秩序的公平愿望。然而，價值共識并不意味著可以徹底消除競爭法的爭議和不確定性，這主要是因為競爭法規制的對象——競爭，作為一種動態的行為過程，時常呈現出善惡之雙重本性。此外，從立法史和競爭法體系觀察，反不正當競爭法和反壟斷法相對獨立，彼此不具有內在一致的邏輯結構，它們對自由與公平的價值訴求并非等量齊觀，反不正當競爭法側重于公平，反壟斷法更側重于自由價值的守護。