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　　摘 要 近年來，隨著審判方式改革的不斷深入，庭前證據交換已越來越受到人們的重視和關注。最高院規定人民法院可在庭前交換證據，但不要求必須交換證據，故此項規定不屬于法律的強制范疇，而當事人不申請交換證據，交換后又提出新證據的現象仍時有發生。實踐中，各地法院庭前證據交換已遠遠走在最高院規定的前面，這種庭前證據交換的方式，為各地法院改革其原有的可逆性審理結構，提高了制度上的可能性與實踐上的可行性。但我國庭前證據交換缺乏必要和具體的操作規則，如證據交換的對象主要限于書面證據，內容上除對證據交換的范圍方式，程序有所規定外，找不到其中應有的制度建設。與國外相比，我國庭前證據交換既無合法性、強制性，也無完備性、系統性。

　　關鍵詞：庭前證據交換制度,完善

　　庭前證據交換，即當事人對有關案件事實和信息審前交流，國外稱之為證據先悉程序或證據開示制度，它始于英國的衡平法實踐。目前不論是大陸法系還是英美法系國家都確立了庭前證據交換制度，并在實踐中發揮著重要作用。

　　一、庭前證據交換制度的概況以及有關理論與實踐。

　　(一)立法根據的缺乏

　　近年來，隨著審判方式改革的不斷深入，庭前證據交換已越來越受到人們的重視和關注。最高人民法院1993年5月6日頒布施行的《全國經濟審判工作座談會紀要》第4條規定，開庭前“合議庭成員可以召集雙方當事人交換、核對證據**對對方當事人無異議的事實和證據開庭時經當事人確認后可不再核對質證**;”之后最高人民法院頒布的《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的苦干規定》《人民法院五年改革綱要》等文件以及司法解釋都明確規定，可在庭前交換證據。2001年12月31日頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也粗略規定庭前證據交換制度。如規定庭前證據交換可以經當事人申請進行，證據較多，疑難復雜案件，應進行證據交換。最高院的規定只是明確人民法院可在庭前交換證據，并未要求必須庭前交換證據。可見，庭前證據交換制度并沒有納入法律的強制性規定。也未規定庭前不交換證據依法所應承擔的舉證不能的法律后果，當事人不申請交換證據，交換后又提出新證據的現象仍時有發生。

　　(二)庭前證據交換的實踐缺陷

　　實踐中，各地法院的庭前證據交換嘗試，已遠遠走在最高院規定的前面。這種庭前證據交換的方式，為各地法院改革其原有的可逆性審理結構，提高了制度上的可能性與實踐上的可行性。但是我國的庭前證據交換缺乏必要和具體的操作規則，如證據交換的對象主要限于書面證據，內容上除對證據交換的范圍方式，程序有所規定外，找不到其中應有的制度建設。實踐中有的法院把證據交換理解為提前開庭，或等同于質證、認證，有的只是簡單的送達證據副本了事，且多數情況下只向被告單方開示證據，原告得不到相應的證據交換。同時，我國還實行證據隨時提出主義，當事人在庭前、庭中、庭后乃至上訴，再審中都可以提出新證據、新主張，使得庭前交換證據喪失實際意義。與國外相比，我國庭前證據交換既無合法性、強制性、也乏完備性、系統性。

　　(三)中外雙方對庭前證據交換制度的不同理解

　　庭前交換證據是當事人主義訴訟模式下的一項具體法律制度。這一訴訟模式的理論基石和精髓即為程序正義理念。而我國訴法和司法實踐一直奉行濃厚的程序工具主義觀念，“重實體，輕程序”已成為司法習慣，這樣對當事人的程序主體地位缺乏足夠重視，難以顧及追求程序正義。如我國在證明觀念上堅持客觀真實標準，力求客觀真實，對當事人提出證據不加以任何訴訟階段限制;明確法院有權全面調查核實證據，且不受階段性限制;法院有權啟動、推進民事訴訟程序，不受當事人事實主張的限制，如依職權提起再審，裁定訴訟保全，裁定不準撤訴等即為實證。在這種訴訟理念和體制的支配下，即便建立起庭前證據交換制度，也會陷入難以運作的困境。

　　二、建立庭前證據交換制度對我國現行程序法的影響

　　由于庭前證據的先天不足，有人認為，“近年來的司法實踐中庭前證據交換的作法并未取得令人滿意的效果，不宜推行庭前證據交換。”對此觀點，“筆者認為現代各國訴訟程序模式均朝著”“充分庭前準備，相對集中審理”發展，無論大陸法系還是英美法系國家，審前準備程序越來越受到重視。作為庭前準備程序的一部分，庭前證據交換可以發揮重要作用：(1)明確爭議論點，充分體現對抗性。通過庭前證據交換，當事人可在開庭前充分準備質證意見，在法庭上開展高質量的質證和辨論。(2)提高庭審效率，發揮庭審功能，法官在審前準備程序中對爭議焦點有了清楚把握，可引導庭審的開展，并有利于案件的和解和撤訴。(3)避免證據突襲，有利于司法公正。利用法律上的技巧獲取與事實相違背的勝訴結果顯然有悖于訴訟的價值。庭前證據交換一般都在庭審之前通過交換掌握對方當事人證據，避免突然襲擊。

　　(一)正義觀念的現實主義化

　　“公正，效益”是現代民事訴訟的兩在基本價值目標。作為公正載體的民事訴訟制度，實質上就是在當事人之間合理的分配程序和實體性權利和利益的過程，它本質上要求將公正作為最高價值。但公正并不是民事訴訟的唯一價值目標。現代民事訴訟“遲來的正義非正義”的法諺，實際上隱含著現代司法制度對正義的更高要求，揭示了訴訟效益和訴訟公正不可分割的聯系。對效益的追求使包括我國在內的世界各國在改革其民事訴訟制的過程中必然重視程序正義的問題。訴訟當事人一方面對審判結果的可預測性，審理過程的透明度以及居中裁判者的中立性產生了更為迫切和強烈的要求;另一方面，把處理糾紛所需的費用也計入自己經濟活動的成本，并對根據這種合理的計算糾紛處理過程中采取的行動承擔責任，同樣開始成為人們廣泛接受和承認的行為樣式。

　　(二)突破現有的法律框架

　　目前，我國司法界較為流行的一句話是“在現有的法律框架下。”這里需要明確的是，改革的概念本身具有突破原有框架的意義，它包括革新和改變兩層含義，意味著必然與以前不同。我國目前進行的民事審判方式改革，無疑不是改良，更不是對原有法律的簡單詮釋。此外，從世界各國民事訴訟改革的經驗來看，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，均是采用實踐先行的做法，其改革過程具有以下特點：(1)突破原有法律框架;(2)采用司法的解釋或制定訴訟規則等方式進行改革;(3)在法院系統中采取由點到面的改革方式。這些實踐經驗對我國目前的民事審判方式的改革不無借鑒意義。

　　(三)法律移植與本土資源的結合

　　我國庭前證據交換制度的改革同樣涉及到法律借鑒或移植的問題。西方國家的司法制度歷經數百年市場經濟的孕育和啟蒙運動的理性洗禮，已變的相當完善的成熟，是我國變革傳統司法體制可資吸收借鑒的寶貴資源。但是西方司法制度也并非盡善盡美，而且每一項訴訟制度都有其深刻的歷史根源，社會背景，集中體現和反映著具體某個國家的政治、經濟、文化和司法等諸方面制度、理念及發展的態勢，因此，在移植庭前交換證據制度時，全盤照抄照搬的做法決不可取，必須冷靜分析其合理內核及配套規則，切實從我國國情出發，吸取國外之精華，使之有機地消化和融合于我國訴訟制度的改革和完善之中。

　　三、如何完善我國庭前證據交換制度

　　任何一項訴訟制度，都有其賴以生存和運作的環境，離開這個環境，再好再完美的制度也不能得到真正貫徹實施。庭前證據交換制度的效能發揮需要作為其生存，發展起點的基礎制度的完善，自身規則的系統優化和各項保障制度的完善。為此，認為需從以下幾個方面著手：

　　(一)完善我國程序等證據立法，創造良好的運行環境

　　庭前交換證據屬庭前準備程序，近年來司法解釋雖然作了一些原則性規定，但根本不能適應現實需要，立法明顯滯后于實踐，制定完善的包括庭前證據交換制度在內的證據立法勢在必行。首先，要明確程序正義理念作為立法的指導思想。尊重當事人在證據交換程序的主體者地位，法官則保持理性和中立，以當事人提供的意見和主張為依據，通過設立舉證時限，及時固定交換結果，終結程序。概而言之，就是建立以當事人為中心的庭前交換證據現則體系。其次，要盡快制定統一的證據法典。庭前證據交換制定是訴訟運作的起點和基礎，作為證據法的重要組成部分，無法脫離整個證據規則單獨運作，二者相輔相成，互為促進。只有制定完備的證據法典，作為證據中一項獨立的制度，庭前證據交換的運轉才能更加順利。其次，構建“法律真實”證明模式。所謂法律真實是指在訴訟證明中，運用證據對案件事實的認定應當符合實體法和程序法的規定，應當達到從法律的角度認定是真實的程序。傳統證據法以“客觀真實”作為認定案件事實的唯一標準，容易導致訴訟的拖延、裁判的不穩定，法官主動性被遏制，無助于司法公正。最后是優化司法環境。目前的司法環境尚不能為庭前證據交換制度提供合適的土壤，如法院的人權、財權、物權受制于地方，在當事人參與訴訟未遵守證據交換義務而導致證據失權。為此，構造證據交換制度，必須優化環境。落實司法權的獨立性。

　　(二)確定庭前證據交換的法律地位

　　針對目前我國部分法院施行此制度的作法，筆者認為明確庭前交換證據的法律地位非常重要。庭前證據交換的過程就是當事人了解對方訴訟材料，與法官明確爭執點的過程。從當前各地的通行做法來看，庭前證據交換除舉證和相互展示證據外，在內容上還包括了當事人的陳述和質證，與庭審過程中法院調查階段的一部分內容相重合，且在交換中以自認的證據，事實和訴訟請求對庭審有效力。這樣庭審調查階段部分功能前置，使法官在審前準備程序對案件已有了主觀認識，影響了開庭審理中的公正裁判。在進行庭前證據交換時，應避免實體審理的前置。

　　(三)庭前證據交換的程序規則

　　1、庭前證據交換的適用范圍

　　庭前證據交換的適用范圍包括兩層意思：一是制定適用哪些案件，二是交換內容的適用范圍，指哪些證據可以為交換的內容。在美國，庭前證據交換制度并不是絕對的應當予以一律適用，它的適用可通過三種方式排除：(1)它可以通過雙方當事人的約定予以排除;(2)它可以通過法院做出的命令而予以排除;(3)它可以通過法院的地方規則予以排除。第三種方式的排除實際上占有很大的比重。大概有1/3的地區法院都是排除它的適用的或有保留地排除它的適用的。這就緩和了立法的僵硬性，實現靈活性和原則性統一。我國幅員遼闊，各地發展不平衡，具體情況各異，授權各級法院制定特殊的程序規則是可行的。我國目前的司法解釋將適用范圍界定在重大、疑難案件，顯然過于狹窄。因此，應明確庭前證據交換的適用范圍。在庭前交換證據內容上，可參照美國的做法，把凡與系爭物有關聯的所有事項都納入交換范圍，具體包括實體法事實，程序法事實，涉案信息等。為維護國家和社會公共利益，保證公平對抗，可限制以下內容的交換：(1)涉及國家秘密的，不予出示;(2)涉及商業秘密的，不予出示;(3)當事人，第三人及律師為了訴訟而準備的資料，不予出示。如辦理詞，庭審提問綱要等;(4)涉及個人隱私的，不予出示;(5)非法獲取的證據，不予出示，一方當事人如果對屬于禁止或限制交換范圍的證據材料提出異議時，法院應當審查，如異議成立則應命令對方當事人出示證據，反之則準予不出示。

　　2、庭前交換證據的主體界定

　　設立庭前交換證據程序旨在讓訴訟參與者在法官的監督下進行審前涉案信息交流，以便為庭審做準備。因此在界定該程序參與主體的范圍時，首先應包括在實質上必定或可能受程序結果影響的訴訟參與人，主要是指原告，被告和第三人。除此之外，還應包括當事人的律師或其他委托辦理人和法官，律師或其他委托辦理人雖然不是當事人，但其受當事人聘請，依法應有權參與庭前程序，法官則是基于程序主持者和監督管理者的身份，必須參與程序，以處斷有關程序事項，推進程序順利健康運作。為防止產生預斷，負責證據交換的法官不得參加庭審。

　　3、庭前交換證據的時間界定

　　根據立法精神和證據交換特征，交換證據時間宜限定在答辨期間屆滿之后至開庭審理前。根據案件情況，可多次進行證據交換，但也不宜過多。法院應如實紀錄交換的全過程，完成證據整理和爭點確定工作，為庭審作好充分準備。

　　(四)庭前證據交換后果的法律保障

　　1、司法權行使主體的分化對庭前證據交換的制度保障。

　　在審前準備與開庭審理過程中作為程序控制與管理者的法官是否具有連續性，當今世界各國的民事訴訟主要有兩種立法例，一種是采用主體上分離的做法，如英、美、法等國;另一種是主體不分離，由合議庭的一名法官主持，如德、日兩國。而我國法官包攬了從立案到判決的全過程一切工作，且準備工作又包括了突體方面，由此導致在審前的準備階段就去完成審理階段的工作，混淆了兩階段的界限，并帶來一系列弊端。借鑒外國法院在這方面的經驗，結合我國實際情況，本文認為，我國應建立準備法官與審理法官分立制。我國傳統民事訴訟有著濃厚的職權主義色彩，法官在整個訴訟過程中均處于主宰的地位，不僅介入實體問題，也處理程序問題，而且審前準備程序與開庭審理程序均一視同仁，由此帶來法官中立性的喪失，裁判過程和裁判結果的正義性受到嚴重懷疑。因此，對我國來說，最需要解決的是強化當事人的舉證責任，消除法院在庭前證據交換中對實體問題的干預，嚴格將法院的作用限制在民事訴訟程序進程的管理和控制上。因此，分立制比較適合我國。

　　2、相關配套制度對庭前證據交換制度的保障

　　(1)設立舉證時限和證據失權制度

　　舉證時限是指當事人必須在法律確定的一定期限內舉證方能有效，超過一定的期限舉證，法院可不予采信。證據失權制度是指如當事人在法庭提出事先未告知對方當事人的證據，那么法官可以根據情況，不采納該證據。庭前證據交換制度應包含以上兩項制度，如果將證據交換程序比作是高樓大廈的話，舉證時限和證據失權制度則是這座大廈的頂梁柱。因此，應當規定負有舉證責任的當事人須在限定期限內提出證據，逾期不進行證據交換，不提出證據就失去提出證據的權利;即便提出，證據也視為無證明力，法院不予采信。但是依法必須由法院調查取證，或當事人有證據證明當時確因客觀原因不能舉證或交換證據的，可不受本制度限制。

　　(2)調查和收集證據

　　我國傳統民事訴訟受職權主義的影響，法院在證據調查和收集上享有很大的權力，而且可以依職權主動為之。這使法院陷入無法自撥的泥潭，其裁判的正當性必然會受到到當事人的普遍質疑。因此，淡化法院的職權查證行為，盡可能的將調查，收集證據的責任還原給訴訟當事人，對庭前證據交換制度的創建是十分必要的。不過，出于對我國民事訴訟當事人的證據收集能力的薄弱以及社會制度和習慣因素的考慮，對于當事人能力所不及之處，法院可依當事人的申請予以協助。通過這種方式所得的證據，仍歸屬于提出申請一方當事人的證據體系，且必須經過庭審質證才能作為判斷的依據。

　　(3)調整審級和審別結構關系

　　樹立“以一審為中心”的理念，二審和再審主要負責復核，應杜絕接納新主張，新證據，當然確因客觀原因或經對方當事人同意的應屬例外。這樣庭前交換證據才有審級制度和審別制度上的保障，并使之深入到各訴訟環節和當事人法律意識中，充分發揮它對庭審的輻射功能，確保實現司法公正和效率的終極改革目標。

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