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　　內容提要: 解除合同與請求期待利益賠償是債權人借以維護自己利益的兩個主要手段。解除與期待利益賠償兩項制度功能上的差異以及解除的法律效果決定了二者之間并無矛盾，從而可得并用。如果債權人解除合同，應依差額方法計算損害賠償。反之，在請求替代給付的損害賠償的情況下，只能依替代方法計算損害賠償。費用補償是無從依通常標準請求期待利益賠償時的一種替代措施。在此領域，應辨明兩個問題:已提供的對待給付是否屬于費用;費用補償與解除是否僅為并用關系。

　　關鍵詞: 合同解除 期待利益 差額方法 費用補償

　　債務人違約之際，解除合同與請求期待利益的賠償是債權人借以維護自身利益的兩個主要手段：借助前者，債權人得以擺脫原給付義務關系的束縛;借助后者，債權人得以實現其通過訂立合同所擬取得的利益。[1]如何處理二者的關系對于雙方當事人而言利害攸關。對此，《民法通則》及《合同法》均只有簡單的規定。[2]在解釋論上，對于債權人是可得請求期待利益賠償還是僅能請求信賴利益賠償見解不同，[3]而采解除與期待利益賠償可得并用的見解者，對于并用關系的理據多未作細致的說明，對于解除合同時的期待利益計算、與解除權行使相關的選擇變更權等具體問題亦未深論。因此，學理上的進一步探討仍有必要。

　　一、擇一關系抑或并用關系

　　在合同解除與期待利益賠償的關系方面，首要的問題是：債權人在二者的要件均已具備的情況下，僅能擇一加以主張還是可以兼采而并用之。在立法例上，采擇一關系立場者屈指可數，而以債法改革前《德國民法典》的相關規定為代表，[4]采并用關系立場者所在多有。多數國家采并用關系立場以及《德國民法典》對擇一關系始采而終棄的事實，已令人有并用關系立場更為合理的直觀印象。然則只有在對兩種立場作全面考察后，人們方能明了并用關系立場的正當化根據何在，而擇一關系立場何以不足取。

　　(一)擇一關系立場的產生及其歷史根源

　　1.擇一關系立場的產生

　　《德國民法典》的擇一關系立場系承襲制定于1861年的《德意志普通商法典》。該法第354條規定，在買方遲延支付價金且賣方尚未交付貨物之時，賣方有三種選擇：請求履行合同并請求賠償因遲延履行而發生的損害;為買方考慮將貨物轉售并請求損害賠償;放棄(abgehen von)合同，如同該合同未被訂立。針對賣方遲延交付，第355條亦為買方提供了三種選擇：除請求賠償因遲延履行而發生的損害之外仍可請求履行;請求基于不履行的損害賠償以替代履行;放棄合同，如同該合同未被訂立。這兩個條文表明，無論賣方還是買方，如果選擇放棄(解除)合同則不得請求損害賠償。該法的立法理由書對此項舉措進行了說明，其指出，賣方選擇放棄合同表明其將事態視為合同根本未被訂立，如同約定了消滅條款(Erlöschungsklausel)。

　　《德國民法典》原第325條、第326條分別針對履行不能、履行遲延的情形作出規定，債權人可以因不履行而請求損害賠償或者解除合同。請求損害賠償與解除合同之間為嚴格的擇一關系。[5]立法者采納擇一關系立場系出于兩方面的考慮：在法律政策層面上，其對于解除合同與請求損害賠償并用所引發的特別的權利擴展持懷疑態度;[6]在學理層面上，其與《德意志普通商法典》的立法者對于解除效力的理解相同，認為解除權與產生于合同的損害賠償請求權相互排斥，原因在于解除權與履行利益請求權不相協調。債權人利益借助選擇權得到了充分保障。[7]易言之，損害賠償請求權與解除權有著不同指向，前者是要將債權人置于雙方履行了合同的狀態;而后者則使當事人被置于如同合同未被訂立的狀態。[8]

　　2.歷史根源

　　(1)法定解除權制度的發展

　　《德國民法典》關于解除權的規定只有結合其發展史才能得到理解，[9]其關于解除與期待利益賠償擇一性的規定亦復如此。羅馬法中并無成熟的解除制度，也不存在一般的解除權制度，只是在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二：適用退貨之訴(actio redhibitoria)以及當事人約定了附加簡約(pactum adiecta)。前者具有法定解除權的意味，是指在買賣的奴隸、牲畜(優士丁尼時期擴及至一切物的買賣)有瑕疵之時，買方可在六個月內主張退還買賣標的并取回價款。具有解除條件的性質而兼有解除權保留色彩的附加簡約有三種，即擇優解除簡約(in diem addictio)、不滿意簡約(pactum displicentiae)與解除約款(lex commissoria)，此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權制度的闕如遲滯了后世解除制度的建構、發展。14世紀，“協議應當遵守”(pacta sunt servanda)信條得到教會法學者的普遍承認，并對民法的發展產生了影響。此后，對一般的單方擺脫合同之權的承認則面臨著更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地區，1794年的《普魯士普通邦法》與1811年的《奧地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立場。比較而言，《德意志普通商法典》第354條、第355條針對債務人遲延規定了法定解除權已然是個進步，雖然由該法的性質決定此規定僅適用于商事買賣，并且僅限于雙方均未履行合同的情形。[11]《德國民法典》將法定解除權的發生與履行不能、履行遲延掛鉤，創設了一般的法定解除權，可謂實現了突破。[12]

　　(2)一般的法定解除權的創設路徑與失誤

　　《德意志普通商法典》與《德國民法典》的立法者在創設法定解除權時，均以羅馬法的解除約款制度為基礎。當事人約定解除約款的目的在于，倘到特定的時間買方仍未支付價金，賣方可取消合同。倘不約定解除約款，賣方只能借助賣物之訴請求買方支付價金或賠償損失。解除約款的性質為解除條件，但是在買方不支付價金時，合同并非當然消滅，而是賣方享有選擇之權：或者提起賣物之訴，或者主張取消合同并取回已交付的物。[13]19世紀的共同法仍持反對一般的法定解除權的立場，同時也沿用羅馬法中包括解除約款在內的可導致合同解除的制度。就一般的法定解除權的創設來說，正確的選擇是從雙務合同的牽連性出發，確認在一方不履行之時，對方亦可不履行。實際上，早在12世紀末期，教會法學者Huguucio即首次確認了建立在雙務合同牽連性基礎之上的解除權。在主張嚴肅地做出的允諾均具約束力的同時，他指出對背信者不必守信，從而在允諾的受領人不信守合同之時不遵守允諾在道德上是不可責的。[14]16世紀，法國學者Dumoulin采納了Huguucio的見解，并自目的因的角度解釋何以雙方的義務互為條件，從而為法國法建構一般的法定解除權開辟了道路。[15]但在19世紀的德意志地區，雙務合同牽連性思想發展得并不充分，從而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者在建構一般的法定解除權之時，將解除約款當做根據。[16]然而，本來意義上的解除約款是當事人自己約定的，而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者對于其所規定的發生解除權的情形擬制當事人約定了解除約款。[17]故此，在解除權人行使解除權時，其效果與解除條件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相應地，損害賠償請求權的基礎歸于消滅，從而解除與基于不履行的損害賠償之間是擇一關系。[18]

　　(二)并用關系的證成

　　擇一關系立場系由于歷史原因在創設一般的法定解除權之時倚重擬制的解除約款的結果，缺乏令人信服的理據。至于解除與期待利益賠償的并用，則可以從兩個角度加以論證。

　　1.功能角度的論證

　　歸根結底，解除制度與期待利益賠償制度功能上的差異決定了二者間的并用關系。解除制度的功能在于排除雙方當事人的原給付義務、原對待給付義務。債務人不履行之時，債權人對于不再要求其履行、自己也不再提供對待給付享有正當利益;比如，借助解除，債權人可以通過從事替代交易等方式更為迅速、有效地維護自己的利益;在對賣方交付的瑕疵貨物尚未支付價款之時，借助解除合同，買方可以不再履行義務而只是滿足于請求損害賠償，從而避免了訴訟之累以及賣方喪失信用的風險。反之，債務人對于維系合同也可能享有正當利益;比如，債務人為履行或準備履行已經支出了費用，此類費用將因合同解除而被虛擲;在市場價格下跌的情況下，作為賣方的債務人，其貨物貶值的程度可能遠遠超過瑕疵履行給買方造成的損失。[19]

　　鑒于此，在平衡雙方利益的基礎上，法律應認可在債務人的不履行構成重大違約時債權人可以不再接受債務人的履行。同時，基于雙務合同存續上的牽連性，或者說給付與對待給付的繼續存在的相互依賴性，債權人可以不再提供對待給付。[20]解除對于合同義務的排除只是針對原(對待)給付義務而言的，期待利益的賠償并不因之而受影響。后者的功能在于使債權人處于債務人如約履行了合同的狀態，債權人通過訂立合同所擬取得的利益借此得到了保障。無論是基于意思說還是基于權利說，都不能否認在排除雙方當事人的原(對待)給付義務的情況下，債權人被置于合同得到履行的狀態是正當的。解除合同后，債權人可請求期待利益賠償，只不過計算方法與不解除合同時有別。

　　2.效果角度的論證

　　解除與損害賠償的并用關系尚可從解除效果的角度加以說明。以擬制的解除約款為基礎的一般法定解除權制度將解除的法律效果理解為消滅了合同，如同合同未被訂立。在解除效果的層面上，此種觀點即為直接效果說。

　　1929年，Heinrich Stoll改弦更張，提出了迄為德國通說的清算關系說。[21]Stoll認為，在當事人間整體的法律關系或者說廣義的債務關系的基礎上產生了具體的權利義務。具體的權利義務可以改變，債務關系的性質也隨之改變。債務關系的性質亦即各請求權的類型或請求權群(Anspruchsgruppen)是“表現形式”。

　　作為基礎關系的“有機體”則與之相反。解除觸及了作為整體的債權有機體，但并未溯及既往地消滅其存在，而是引起了債務關系的改變，或者說債務關系的表現形式發生了變化。當事人免于原初的給付義務，同時在持續下去的債權有機體內產生了新的返還請求權。[22]合同仍是新形成的法律關系的基礎，解除之后的法律關系并非法定債務關系或適用關于不當得利的規定的債務關系。若采清算關系說，既然解除并未使合同消滅，則解除與期待利益賠償并無排斥性可言。[23]

　　二、合同解除與期待利益賠償的基本問題

　　(一)解除與替代給付的損害賠償的界線

　　在債務人的違約損害賠償責任成立，并且其不履行構成重大違約從而法定解除權產生之時，債權人借以維護自己利益的舉措主要有三：(1)雙方均繼續履行合同義務，債權人另就遲延損害等主張賠償;(2)雙方的原給付義務均被排除，債權人主張損害賠償;(3)債權人仍提供對待給付，另請求損害賠償。[24]

　　第一種舉措即為與給付并存的損害賠償(亦稱簡單的損害賠償)。第二種舉措系解除合同并主張損害賠償。第三種舉措為請求替代給付的損害賠償。后兩種舉措的邊界本當是清晰的，但若認可差額說、折衷說，則其區別即不再明了，從而需要辨明。

　　1.替代說、差額說與折衷說

　　(1)替代說

　　替代說(Surrogationstheorie)是《德國民法典》生效后、折衷說取得主流地位前的通說。該說認為，在請求基于不履行的損害賠償(債法改革后稱作替代給付的損害賠償)時，雖然債權人不再享有履行請求權，債務人的對待請求權仍然存在。債權人取得了作為債務人的給付之替代物(替代說由此得名)并與債務人的給付等值的損害賠償，以與債權人仍然負擔的對待給付交換(因此亦稱交換說(Austauschtheorie))。[25]另外，如果債權人的義務是支付金錢(如支付價金)，可適用關于抵銷的法律規定。此時，損害賠償請求權限于債務人的原給付義務與作為對待給付而負擔的金額的差額。[26]替代說的主要理由是：如此方能盡可能地維系合同的存續(當然，合同的形式已經改變);[27]替代說與差額假定理論相適應。依后者，賠償應使債權人處于假如債務人不違約所應處于的狀態。倘債務人不違約而是如約履行，債權人應履行其對待給付義務。[28]

　　(2)差額說

　　《德國民法典》施行當年，差額說(Differenztheorie)是由Schöller提出并在兩年后為帝國法院所采。[29]依差額說，雙務合同的給付義務不能分開處理。債權人主張基于不履行的損害賠償時，隨著其給付請求權的消滅，債務人的對待給付請求權也當然消滅。[30]相應地，合同關系即以總決算的方式加以清算。取代雙邊的合同給付義務的是單邊的債權人的金錢賠償請求權。該請求權指向的是債權人對于合同履行的利益(債務人的給付的價值連同可能的結果性利益)與債權人免于提供的對待給付的價值差額。債權人不再負提供對待給付的義務，在確定盈余時，對待給付與債務人的給付的價值作為非獨立的計算項目加以結算。[31]差額說的理由主要是：基于雙務合同的牽連性，債權人的對待給付義務應隨同債務人的給付義務消滅;依差額說可以更迅速、簡便地清算雙務合同。[32]

　　(3)折衷說

　　1904年，Kipp提出了折衷說，主張應由債權人自行選擇依替代說還是差額說確定損害賠償額。[33]該說的優點在于認可了債權人對于仍提供對待給付享有的利益。1919年，折衷說首度見采于帝國法院，[34]嗣后成為通說。后來，判例對折衷說做了兩項修正：其一，倘債權人已提供對待給付，只能依替代說請求賠償而不能要求債務人返還，以免與禁止解除與損害賠償并用的規定相沖突;[35]其二，《德國民法典》原第326條第1款第2句規定，如果債權人設定的后續期間經過而債務人未提供給付，債權人可請求基于不履行的損害賠償或者主張解除合同。在這兩種情況下，債權人的履行請求權歸于消滅。聯邦最高法院采納了Wiedemann于1990年提出的觀點，認為債權人的對待給付義務此時亦告消滅，從而在給付遲延場合只能適用差額說。[36]債法改革后，折衷說仍有不少支持者(但一般不再認可兩項修正)。折衷說的主要理由為雙務合同的牽連性，認為在主張替代給付的損害賠償時，由于雙方給付義務的牽連關系，承認以第281條第4款[37]為根據請求損害賠償具有廢棄對待給付義務的效力并無困難。解除制度未因此而被架空，該制度本來的意義在于使債權人能夠不取決于債務人的應當歸責而廢棄合同，在任何情況下都是排除給付義務的安全路徑。[38]

　　2.差額說、折衷說的否棄

　　差額說、折衷說兩項見解存有嚴重缺陷，應予否棄。且不說前者以雙務合同的牽連性為由主張對待給付義務必然伴隨給付義務消滅系出于誤解，[39]后者的兩個修正亦難自圓其說，[40]更為重要的是，它們均為立法上缺陷誘發的扭曲見解，都會造成制度安排上的竄亂。

　　作為債權人的一種選擇，替代給付的損害賠償的要旨在于債權人不再接受債務人的履行而自己仍履行對待給付義務。其與解除合同并請求損害賠償是并存的救濟方法。若采差額說或折衷說，以差額方法確定損害賠償，由于雙方當事人的原給付義務被排除，實則已解除了合同。故差額說、折衷說在理論層面的弊端是模糊了期待利益賠償與解除制度的界限。在實際后果方面，二說亦有其不足：一則，在明確規定替代給付的損害賠償制度的德國，[41]該種損害賠償的要件與法定解除權的發生事由相當，[42]從而在請求替代給付的損害賠償時要求以差額方法計算損害賠償可以解讀為債權人同時行使了解除權，但是倘當事人約定的解除事由的標準高于法定解除事由，則在約定的解除事由尚不具備而替代給付的損害賠償的要件已成就時，以差額方法計算損害賠償會架空解除權約定，不利于債務人;再則，解除的法律后果包括已提供給付的返還、用益返還、費用補償等多個方面。若在違約損害賠償的框架內依差額方法確定賠償額，債權人會規避解除制度中于己不利的規定。此種規定如《德國民法典》第346條第3款。依該款，倘返還債權人對已提供給付的毀損、滅失負責，或損害在返還債權人處仍會發生，則返還債務人的價值補償義務消滅。

　　另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差額方法確定損害賠償額向來為旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法時期的法律實務亦存在與差額說相當的舉措。比如，在買賣合同等場合，倘不履行可歸責于債務人并且債務人尚未履行，則債權人可以以對于受領不再有利益為由拒絕債務人的給付，對待給付義務隨之消滅。[43]其時差額說的意義在于，在法律上缺乏一般的法定解除權制度的背景下，借損害賠償計算方法之名行解除合同之實以保護債權人�！兜聡�民法典》生效后，差額說及折衷說的實質均在于在損害賠償計算方法的偽裝下廢止合同，以規避擇一關系立場的不利后果：債權人若請求賠償，必須提供對待給付;若不愿提供對待給付或者請求返還已提供的對待給付，只有解除合同而不得請求賠償。[44]在承認一般的法定解除權并且采納并用關系立場的背景下，即無必要再認可不解除合同而依差額方法計算損害賠償額，以致混淆賠償與解除兩項制度的界限。

　　(二)選擇變更權問題

　　在債務人的不履行引發解除權之時，債權人面臨著多種選擇。除上文提及的三種可能性外，債權人尚可僅解除合同而不主張損害賠償，或者不解除合同亦不主張損害賠償。[45]究以何種措施為宜，債權人自可詳加斟酌。比如，倘債權人自己尚未提供對待給付，并且可借同時履行抗辯權得到充分保護而無遭受值得一提的損害之虞，又不想放棄原給付請求權，即可以選擇既不行使解除權也不主張損害賠償。[46]選擇的多樣性有利于對債權人的全面保護，同時也給當事人之間的法律關系增加了變數。有鑒于此，有必要探討與解除權的行使相關的選擇變更權(ius variandi)問題。

　　1.行使解除權后能否變更選擇

　　解除合同后，債權人可能基于新的利益考慮不再愿意雙方的原給付義務消滅，債務關系轉為清算關系，而是更傾向于請求替代給付的損害賠償，甚至繼續維系雙方的原給付義務。行使解除權的債權人是否享有選擇變更權的問題因此產生。債法改革前后，德國學界均有人持肯定立場。其認為，只要債務人對于給付義務的消滅尚未產生值得保護的信賴，債權人即可撤回解除表示。[47]自解除權的性質著眼，不應認同此種觀點。解除權為形成權的一種，其行使意味著解除權人單方面即可改變其與對方間的法律關系，債務人的保護需求因此而提升，從而債權人應受其解除表示的拘束而不能單方面撤回之。只有達成合意，重新建立提供對待給付的義務，當事人方能將依差額方法計算的損害賠償轉為依替代方法計算的損害賠償，[48]或者與給付并存的損害賠償。

　　2.請求損害賠償后能否主張解除合同

　　如果債權人先請求損害賠償，包括替代給付的損害賠償以及與給付并存的損害賠償，由于請求權的行使無形成效力，嗣后甚至在起訴之后，其原則上可以再主張解除合同。但是，已經做出的請求賠償的選擇并非在任何情況下均無拘束力。在德國司法實踐中，得到承認的受已做出的賠償請求拘束的情形如：債務人已提供了債權人所要求的損害賠償;債務人與債權人就損害補償達成了協議(Einverständnis);債務人已被具有既判力的判決判令進行賠償。[49]此外，根據誠實信用原則，在債務人對于債權人將不再行使解除權產生了值得保護的信賴時，債權人將不再享有選擇變更權。申言之，倘債權人在行使損害賠償請求權時并未保留此后解除合同的權利，而債務人根據債權人的賠償請求采取了相應措施，比如，為將要取得的對待給付預定存儲場所，則債權人不能再主張解除合同。[50]

　　(三)解除合同時的損害賠償計算

　　1.差額方法的適用

　　倘債權人通過行使解除權解除了合同，其與債務人均不再履行原給付義務，已提供的給付則須返還。至于期待利益的賠償，則依差額方法計算，債權人可請求賠償的是其對待給付的金錢價值與債務人給付的金錢價值之差額。該差額或者是因債權人的對待給付的價值低于給付的價值造成的，或者是債權人將取得的給付投入進一步交易后可以獲得的利潤。前者如，債權人簽訂了“合算”的合同，以1萬元的對價購買了債務人價值1.1萬元的動產。解除合同后，債權人可請求賠償1千元。后者如，債權人(零售商)從債務人(批發商)處購置價值10萬元的貨物，可以充分、確定地證明其將因銷售該批貨物獲得5千元的利潤。解除合同后，債權人可請求賠償5千元。[51]

　　2.全部解除、部分解除與損害賠償

　　在債務人已經提供了部分給付而就余下的部分發生不履行之時，由于合同可能全部解除或部分解除，相應地，解除與期待利益賠償的關系也有所不同。全部解除的前提是，債權人對于債務人已提供的給付不享有利益。至于債權人對于部分給付是否無利益，應以債權人通過訂立合同所追求的利益為出發點，考察部分給付的保留能否在一定程度上實現債權人的利益。另外也要考慮，倘為部分解除，部分給付與部分對待給付的交換對于債權人而言是否較合同正常履行時不利。[52]比如，債權人與債務人家具商簽訂了購買起居室設施的合同，具體包括長沙發組件、長沙發茶幾與起居室柜子。后來債務人按時交付了長沙發組件與茶幾，經催告后仍未交付柜子。假如該三件家具嚴格配套，從而無法從其他家具商那里購置柜子以為替換，債權人可主張全部解除。[53]此時，雙方的原給付義務均告消滅，債權人須將已受領的部分給付返還給債務人，另可依差額方法請求賠償損失。

　　倘債權人對于已受領的部分給付并未喪失利益，則其無全部解除之權，而只能主張部分解除。此時，債務人的原給付義務部分地消滅，債權人的對待給付也作相應的扣減。如果債權人請求損害賠償，則計算方法是，先確定債務人消滅的部分原給付的價值，再扣除債權人被扣減的原對待給付的價值。這種做法的實質是就發生障礙的給付與債權人不再提供的對待給付依差額方法確定賠償額。[54]但是，在債權人的對待給付為不可分給付之時，由于無從進行相應的扣減，部分解除無從適用。一般認為，此時應賦予債權人以全部解除之權。[55]比如，債權人與債務人簽訂了房屋買賣合同。債務到期后，債務人僅支付了部分款項，經催告亦未支付余下的款項。由于交付房屋并移置房屋所有權為不可分給付，債權人可主張全部解除，另外依差額方法請求賠償。

　　三、合同解除與徒然支出的費用的補償

　　債權人通常會做出自愿的財產犧牲，支出各種費用，比如：準備履行的費用、為取得對方的履行而支出的費用、為使用取得的標的而支出的費用、為將取得的標的作進一步的投資而支出的費用等。若債務人違約，債權人通常不必擔心此類費用會付諸東流，因為在計算期待利益時，費用的支出已經得到了考慮。比如，承攬人為履行合同已支出費用1萬元，工作完成前定作人違約，承攬人可請求對方賠償毛期待利益(1萬元+凈期待利益)。不過，由于期待利益難以計算或證明、系爭合同非以贏利為目的等因素，期待利益的賠償有時會面臨困難。為免債權人支出的費用虛擲，費用補償應被確立為一個具有相對獨立意義而與通常的期待利益賠償有別的賠償方式。[56]在解除與費用補償的關系方面，有兩個問題需要澄清。

　　(一)已經提供的給付是否屬于費用

　　關于債權人已提供的給付可否當做費用理解，還是僅應其交由解除制度處理，論者見仁見智。《德國民法典》原來并無條文規制費用補償問題。為濟其窮，德國帝國法院在1913年審理案件時提出了贏利性推定理論。而在該案中，債權人已提供的給付的返還被當做費用補償問題加以解決，此種做法一直延續至債法改革。債法改革后，新法第284條規定：“債權人可以不請求替代給付的損害賠償，而請求償還其因信賴獲得給付而支出并且可以合理地支出的費用，但即使債務人沒有違反義務，支出費用的目的也不會達到的除外。”該條對徒勞費用的補償進行了規制，在解釋論上，對于已提供的給付是否屬于費用存有歧見。比如，Stoppel等人認為，已經提供的對待給付一方面可依解除制度主張返還，另一方面可當做費用請求補償，二者系擇一的競合關系。其理由有三。其一，債權人出于對取得給付的信賴而已經提供的對待給付是自愿的財產犧牲，與通常對于費用的理解一致，應屬于費用，并且從第284條的文義看，并無將已經提供的對待給付排除在外之意。[57]其二，如果債權人的對待給付義務是支付金錢，則根據解除制度主張返還與依據損害賠償制度請求費用補償在內容上是同一的。內容的同一性使得在債權人已向債務人支付了約定價款的情況下，缺乏有說服力的理由將已經提供的對待給付排除在費用之外。其三，如果債權人的對待給付義務是提供實物給付，則債權人可借助解除制度主張返還已經交付的物，在替代給付的損害賠償要件成就時，也可主張費用補償。是主張返還還是請求補償由債權人根據自己的利益加以選擇。如其打算將已經交付的標的另作贏利之用，可以解除合同，如其并無其他使用物的可能性，則可主張費用補償。[58]

　　將已經提供的對待給付納入費用范疇的觀點不應得到支持，基本理由有二。

　　其一，就民法的制度設計而言，已提供的(對待)給付的返還系雙務合同原(對待)給付義務消滅的必然結果，為解除制度的有機組成部分。在債權人的對待給付為金錢支付之時，若解除合同，可以請求返還，若不解除合同，則可根據情況或者請求替代給付的損害賠償(此時抵銷制度可得適用)，或者維系合同的存續，而就遲延損害等請求賠償。無論如何，將已支付的金額當做最小損失在費用補償的框架內加以主張并無意義。倘若債權人的對待給付并非支付金錢，則其可以主張替代給付的損害賠償，或者解除合同進而請求返還，在已提供的標的毀損、滅失等情況下方可主張價值補償。[59]如果債權人可以就已經提供的對待給付請求費用補償，那么價值補償方面的設計即被規避，債權人的法律地位會因此而不正當地改善。

　　其二，將已提供的對待給付當做費用亦系由歷史原因造成的。在德國舊法采擇一關系立場的背景下，債權人若想就費用(如居間費用)獲得補償，不能同時解除合同。債權人既能主張費用補償又能就已經提供的全部或部分對待給付獲得補償的唯一可能性，在于借助贏利性推定將對待給付當做費用在期待利益賠償的框架內予以處理。[60]反之，若認可解除與損害賠償的并用，即無必要將已提供的對待給付當做費用，而是將其交給解除制度處理。

　　(二)合同解除與費用補償的并用關系

　　通常的期待利益賠償可與解除并用，只不過是否解除合同影響了計算方法的選擇。倘債權人無從依期待利益的通常標準請求賠償而只好退而求其次地請求費用補償，對于在這種情況下債權人是否必須解除合同，論者見解不同。

　　Ernst認為，在可以根據替代方法主張損害賠償的場合，債權人可能對請求費用補償有需求。若請求費用補償，債權人仍應提供其對待給付，故費用補償與合同解除不能并存。比如，雙方簽訂了互易土地的協議，債務人違約后，若債權人仍想交付自己的土地，可以在履行己方義務的同時請求徒勞費用的補償。[61]另有觀點認為，費用補償與合同解除系并用關系。比如，Otto指出，在請求費用補償時，債務人對于債權人的請求權隨即消滅。如果已經提供了對待給付，債權人可根據解除的相關規定請求返還。[62]

　　Ernst的觀點系基于一個簡單的推理：既然費用補償是取代替代給付的損害賠償的，而替代給付的損害賠償要求債權人履行義務，則請求費用補償時債權人亦應履行義務。[63]然而，費用補償與合同解除的擇一關系立場顯然不利于債權人。就Ernst所舉之例而言，倘土地互易合同簽訂后債權人著眼于對方的給付而支出了費用(如公證費、土地測量費等)，其后債務人拒絕履行，債權人一方面提供自己的對待給付，另一方面僅請求就費用給以補償究竟有何實益?申言之，作為擇一關系立場之基礎的概念推理是有缺陷的。作為替代給付的損害賠償的代替者，費用補償與其在價值上并不相等，而是不得已而為之的低標準賠償。不同于債務人的給付，費用補償與債權人的對待給付不成立對價關系。僅在解除合同的情況下，請求費用補償才是有意義的。比如，債權人租賃債務人的場地舉辦演出活動，合同到期后，債務人拒絕履行。倘債權人已支出了廣告費及籌辦費等，而演出活動將帶來的利潤又無法證明，則只有解除合同，請求費用補償方有意義。廣告費、籌辦費等屬于為了將債務人提供的給付作進一步的使用而支出的費用，其補償與債權人的對待給付非為對價關系，故與解除并用并無障礙。

　　四、結語

　　解除旨在排除雙方當事人的原給付義務而非消滅整個的合同關系，而期待利益賠償旨在使債權人處于對方如約履行的狀態，故二者之間不存在矛盾，系并用關系而非擇一關系。在解除的要件與違約損害賠償責任均已成立的情況下，替代給付的損害賠償是與解除并主張損害賠償有別的一種救濟方式。若主張前者，應依替代方法而不能依差額方法計算賠償額，以免借損害賠償之名行解除合同之實。倘行使解除權，債權人可請求賠償給付與對待給付的差額。就權利行使而言，解除合同后無從再主張替代給付的損害賠償或與給付并存的損害賠償，而在已請求損害賠償的場合，嗣后轉而解除合同通常是可行的。在期待利益難以計算、債權人訂立合同旨在追求非經濟性目的等情況下，債權人可以在解除合同的同時請求徒勞費用的補償。至于其已提供的對待給付的返還或補償，屬于解除制度而非費用補償制度的范疇。

　　注釋:

　　[1]對于徒然支出的費用的補償的性質有不同認識，或將其定性為信賴利益(消極利益)賠償，或認其為低標準的期待利益賠償。無論對其性質如何認識，在期待利益難以計算或債權人訂立合同旨在追求非經濟利益等場合，費用補償均是維護債權人利益的主要手段，故本文亦對合同解除與徒然支出的費用的補償的關系加以探討。

　　[2]《民法通則》第115條規定:“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。”《合同法》第97條規定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”

　　[3]崔建遠教授、韓世遠教授主張解除合同的一方可請求期待利益的賠償。參見崔建遠主編:《合同法》，法律出版社2010年版，第263頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第540頁。王利明教授、李永軍教授認為解除合同者可得請求的賠償應為信賴利益賠償。參見王利明:《合同法研究》(第2卷)，中國人民大學出版社2003年版，第306、307頁;李永軍:《合同法》，法律出版社2010年版，第553頁。

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