摘要：刑法第292條規定“持械聚眾斗毆”構成聚眾斗毆罪的加重情節,適用加重刑罰。司法實踐對“持械聚眾斗毆”的理解存在諸多分歧,有待統一。

　　關鍵詞：司法秩序論文發表,中文核心期刊,持械,聚眾斗毆

　　一、“持械”的含義

　　(一)何為“持”?

　　“持”,《現代漢語詞典》的解釋是“拿著”、“握著”。從刑法視野來看,持械聚眾斗毆中的“持”是指為斗毆而隨身攜帶(器械)或者斗毆時在現場為斗毆而拿起(器械)。

　　(二)何為“械”?

　　“械”即器械,是指性質上或用法上足以殺傷他人的器械。認定某種器械是否是刑法上的“械”,應當綜合考慮該器械的殺傷機能、供他人使用的蓋然性以及社會一般觀念所認識到的該器械對生命、身體的危險性程度。[1]對于 “械”的認定應當把握以下尺度:1. 槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械無疑是刑法上的“械”;2.國家雖未禁止個人攜帶,但是足以致人重傷或死亡的其他器械亦可以認定為刑法上的“械”;3在認定某一物體是否為刑法上的“械”時,既要看其形狀,又要看到其在實際斗毆中的作用。如磚塊、椅凳、鋤頭等物體都能致傷、致死他人,都可以認定為械。

　　在實踐中,聚從斗毆雙方所持器械類型繁多,如果行為人攜帶的是炸藥等危險品,要注意聚眾斗毆罪與他罪的想象競合問題。如果行為人使用器械時符合其他罪的構成要件,則應當按照想象競合犯的處罰原則,從一重罪處罰。

　　(三)何為“持械”?

　　1.對行為人在斗毆現場臨時尋找器械并使用,是否認定為“持械”?筆者認為,對此不可一概而論。如果行為人尋找器具僅是為了防止自身受到對方的打擊,不具有積極追求他人傷亡的故意,不應認為持械。如果行為人出于傷害他人的目的臨時使用器械的,應認定持械。

　　2.隨身攜帶器械并在斗毆時加以使用的,不論行為人斗毆之前是否具有為斗毆而攜帶器械的主觀故意,都應當認定為“持械”。

　　3. 如果行為人在斗毆時沒有使用隨身攜帶的器械,行為人是否構成持械斗毆?有觀點認為,持械應以斗毆時使用器械與否為判斷標準,只有實際使用器械參與斗毆才能認定為持械斗毆,雖然攜帶至斗毆現場,但未實際使用的,或個別人員未經預謀使用現場器械參與斗毆的,不構成持械聚眾斗毆罪。[2]另有觀點認為,在聚眾斗毆中使用器械或者攜帶器械并且主觀上有使用的企圖但實際未使用的情形均應認定為持械聚眾斗毆。[3]

　　筆者贊同第二種觀點。最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條將“攜帶兇器搶奪”解釋為行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。該解釋之所以認為“攜帶兇器搶奪”不以實際使用為限,是因為同不攜帶任何兇器的搶奪相比,行為人隨時可能使用兇器,對社會的危害性無疑更大。筆者認為,在解釋“持械聚眾斗毆”時也應當貫徹這一司法精神,如果行為人攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械參加斗毆或為斗毆而攜帶其他具有殺傷力的器械,無論是否使用,均應認定為持械斗毆。因為攜帶器械會對社會就構成潛在威脅,在斗毆中雖未使用,但如遇緊急情況,不排除使用的可能,可能給社會造成重大危害,從加大處罰力度出發,只要有證據表明存在上述情形,就可以認定為持械聚眾斗毆。

　　二、“持械聚眾斗毆”的處罰主體

　　(一)一方持械,對方未持械的,未持械方是否以“持械聚眾斗毆”論?

　　筆者認為,對于這種情形,對未持械方不應當以持械聚眾斗毆論。理由在于刑法在考查聚眾斗毆罪是以斗毆一方當事人為單位進行評價的,一方當事人符合聚眾斗毆罪犯罪構成的,對該方當事人以聚眾斗毆罪論處;雙方分別符合聚眾斗毆罪犯罪構成的,對雙當事人分別以聚眾斗毆罪論,而不是以共同構成一個聚眾斗毆罪論處。因此,考查持械聚眾斗毆的處罰主體,也應當以斗毆一方當事人為單位,一方當事人持械,對方未持械的,對持械方進行加重處罰,對未持械方不宜加重處罰;雙方當事人都持械的,對雙方均以“持械聚眾斗毆”論,以貫徹刑法罪責自負原則和罪責刑相適應的原則。

　　(二)部分持械,部分未持械的,如何認定加重處罰的主體?

　　聚眾斗毆中部分持械,部分未持械的,對持械者以“持械斗毆”論,適用加重刑罰自無爭議。但是對于未持械者,是否也應當適用加重刑罰?有學者認為,只要有人持械,原則上都按“持械斗毆”論處。[4]也有觀點認為,“只要存在持械斗毆的行為,對于首要分子和持械斗毆行為人應適用該法條規定定罪處罰,對于其他未持械參與斗毆的行為,則應根據其主觀方面和客觀行為,決定是否適用聚眾斗毆罪的加重構成定罪處罰。”[5]

　　第一種觀點忽視了行為人主觀上是否有持械斗毆的故意,違背了主客觀相一致的原則,因而并不足取。

　　第二種觀點對首要分子一律認定為“持械斗毆”,適用加重刑罰顯然是忽視了刑法第26條與第97條中首要分子的差異,錯誤地認為聚眾斗毆的首要分子就是聚眾斗毆的主犯。刑法第26條規定,“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”可見我國刑法將主犯分為兩類,即犯罪集團的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的人。第97條規定,“本法所稱首要分子,是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。”

　　顯然,這里的首要分子包括犯罪集團中的首要分子和聚眾犯罪中的首要分子兩種。第26條只是將犯罪集團中的首要分子規定為主犯,而未涵蓋聚眾犯罪中的首要分子,這就表明聚眾犯罪中的首要分子是否構成主犯,應當視其在聚眾活動中所起作用而定。聚眾斗毆的首要分子往往會聚眾斗毆中起主要作用,因此通常可以認定為主犯。但也不能絕對排除認定為從犯的可能。也就是說聚眾斗毆的首要分子并不總是主犯。

　　筆者認為,鑒于共同犯罪中主犯和從犯的處罰原則并不相同,要認定本罪中未持械者是否適用加重刑罰,首先應當區分聚眾斗毆的主犯與從犯。在此基礎上區分不同情形加以認定:

　　1.行為人預謀“持械聚眾斗毆”的,對未持械者應當以“持械斗毆”論,適用加重刑罰。由于存在“持械斗毆”的預謀,行為人雖然沒有持械參加斗毆,但這只是由于條件所限或分工不同,按照共同犯罪理論,他人的持械行為應當認定為未持械者的行為,因此對未持械者也應當以“持械斗毆”論。

　　2.行為人事前沒有“持械聚眾斗毆”預謀的,此時應當注意區分主從犯。

　　(1)如果行為人事先明確約定斗毆時不得使用器械的,持械斗毆者的行為應當屬于實行過限,對未持械者原則上都不得認定為“持械斗毆”。但是如果主犯知道他人臨時持械參加斗毆而未加制止和勸阻的,放任持械斗毆行為的發生,說明其主觀故意已經發生了轉變,應當認定為“持械聚眾斗毆”;如果從犯中有人鼓勵、配合持械者斗毆,說明該鼓勵、配合者與持械斗毆者之間事先的犯罪故意內容由原來的不使用器械轉變為了持械斗毆,對鼓勵、配合者應當認定為“持械斗毆”,適用加重刑罰。

　　(2)如果行為人對是否持械斗毆約定不明的。對于主犯,原則上應當以“持械斗毆”論,但是如果主犯發現他人持械斗毆后積極加以阻止和勸說的,說明主犯主觀上沒有持械參加斗毆的故意,因此不應當認定為“持械斗毆”。對于從犯,原則上不得認定為“持械聚眾斗毆”,但是如果行為人積極鼓勵、配合持械者的,則對該從犯也應當適用“持械斗毆”的加重刑罰。