期刊之家網論廣告薦證人的不真正連帶責任 推薦本站優秀期刊雜志《法學雜志》，《法學雜志》是由北京市法學會主管主辦的法學期刊，國內刊號CN：11-1648/D;國際刊號ISSN：1001-618X，郵發代號2-205。《法學雜志》在國內外法學界擁有較高的知名度和廣大的讀者群，不僅在全國的31個省、市、自治區發行，還發行到世界上的十幾個國家和地區，在許多著名大學的圖書館、閱覽室中都能見到《法學雜志》。

　　摘要:關于廣告薦證者的法律責任，理論界有不同的觀點：連帶責任說、不真正連帶責任說、補充責任說等，不一而足。筆者認為：從侵權法角度看，如果薦證者與廣告主有相互通謀的侵權故意、明知或應知所薦證的廣告有侵權可能而放任損害事實的發生，則構成共同侵權，應當承擔連帶責任。如果薦證者無與廣告主通謀，亦未放縱該損害的發生，僅因疏忽大意未盡相應審查義務，其薦證行為與廣告主的誤導行為偶然競合，導致損害事實的發生，則承擔補充連帶責任。

　　關鍵詞:期刊之家網,廣告薦證人,連帶責任,不真正連帶責任,補充責任

　　薦證廣告是指任何以廣告主以外之他人，于廣告中以言詞或其它方式反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果，制播而成之廣告。相應的，在廣告中向消費者描述廣告產品的質量、功效、成分等，反映其自身對該產品的意見、信賴、或親身體驗的結果，從而起到向消費者推薦廣告產品的作用的人或組織就為廣告薦證人，在我國通常稱其為廣告代言人。目前我國法律關于廣告薦證人的責任，除了在《廣告法》第38條第二款規定：社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。2009年新出臺的《食品安全法》第55條明確規定：社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。

　　一、關于廣告薦證人責任的不同觀點

　　對于個體廣告薦證者的責任目前只有《食品去安全法》任做了規制，眾多的廣告薦證人的責任尚在法律之外，因此，眾說紛紜，各執一詞，主要有以下幾中觀點：

　　(一)連帶責任說

　　持此觀點者認為應將薦證者定位為共同侵權人，要求其承擔連帶責任。認為一旦出現廣告欺詐，誤導侵害消費者權益，消費者既可以起訴廣告主，也可以直接起訴薦證人，要求薦證人承擔連帶責任。其理由主要如下：(1)在薦證廣告侵權中，薦證人屬于共同侵權人。根據《民法通則》第130條規定：二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。傳統的民法觀點對共同侵權持“主觀說”，認為只有相互聯絡的共同故意才構成共同侵權，根據此觀點，只有薦證人與廣告主有相互串通的侵害故意才可構成共同侵權。但《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)則加上二人以上“雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的”，也構成共同侵權。將共同侵權擴大為：數人共同實施侵害行為，基于共同的意思聯絡的，應當承擔連帶責任;教唆人及幫助人為共同加害人，亦應承擔連帶責任;雖沒有共同的意思聯絡，但其行為均為損害結果發生的共同原因并產生共同損害結果的，亦應承擔連帶責任。㈠由共同侵權的“主觀說”轉為“客觀說”，根據這一理論，不僅可將與廣告主相互串通的薦證者定為共同侵權人，亦可將無相互通謀，但其行為與廣告主的行為相互關聯，產生同一損害結果的薦證者納入共同侵權人范疇，要求其承擔連帶責任。

　　(二)不真正連帶責任說

　　連帶責任說很可能會造成另一種不公平的出現。之所以要求薦證者要為侵權廣告承擔責任，是為了平衡薦證人在廣告中的權利與義務，但是很顯然，多數情況下，廣告的主要創意來自廣告主，誤導侵權的惡意也多來自廣告主，從廣告侵權中獲利最大的也是廣告主。薦證者只是由于疏于履行自己的審查義務而無意中促進了侵權事實的發生，如果要求薦證者與廣告主及其他主要責任主體承擔一樣的連帶賠償責任，無疑會加重薦證者的責任，使薦證人在廣告薦證時如履薄冰，不利于廣告業的發展。楊立新教授在論及薦證人的連帶責任時，也將其限制在只有薦證人與廣告主相互串通時才適用。但絕大多數情況下，薦證者與廣告主并無串通的故意，只有疏于審查的過失。如果僅僅將薦證者的責任限制在共同故意侵權情形，絕大多數情況下都無法追究薦證者的責任，無疑又回到了薦證者零責任的舊路。所以有觀點認為可另辟蹊徑，從不真正連帶責任去思考。

　　不真正連帶責任是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然產生的同一內容的給付，各負全部履行之義務，并因債務人之一的履行而使全部債務均歸于消滅。相對于連帶責任，不真正連帶責任中授予非終局責任人以向終局責任人追償的權利，明顯減輕多個責任人中原因力較少，過錯不大方的責任，用不真正連帶責任來規制薦證人，可以彌補連帶責任可能導致的新的權義失衡。使薦證人在賠償因廣告侵權而受到損害的消費者后，可以向廣告主進行追償，合理衡量了薦證人的過錯而要求其責任。但是不真正連帶責任有一個致命的缺陷即因為從不真正連帶責任承當方式看，如果將薦證者定為不正真連帶責任人，意味著廣告侵權受害人只能在廣告主與薦證者之間擇一求償。受害人可將薦證人單獨列為侵權人而將廣告主置于一邊，很顯然，廣告侵害中，主要的造意者在廣告主，如果受害人作如此選擇，則無法確定具體的賠償責任，也會對薦證者造成更大的不公。同時不真正連帶責任規定受害人可以向任何一個責任人要求全部賠償，從而使所有債務歸于消滅。如果受害人只向薦證人行使求償權，則意味者薦證人先要進行全部賠償，雖然在賠償之后可取得向廣告主的追償權，但是這種權利能否實現未為可知，要薦證者承擔賠償所有的風險，無疑加重了薦證者的責任。

　　(三)補充連帶責任說

　　補充連帶責任是指行為人基于各自不同的發生原因而產生同一給付內容的數個責任，造成損害的直接責任人按照第一順序的責任不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔責任，可以向第二順序的責任人請求追償的侵權責任形態，屬不真正連帶責任的下位概念，將薦證者的責任定為補充責任，有以下優點：(1)可以彌補連帶責任可能帶來的對薦證人責任的過分加重。相對于廣告主，薦證人過錯一般較輕，在補充責任主體中，薦證人一般只能是第二順序的責任人，承擔的是補充的賠償責任。(2)同時也避免了不真正連帶責任帶來的缺陷，因為作為補充責任人，受害人只有在第一順序的責任人不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔責任，此時就避免了只將薦證人列為被告時帶來損害事實難以確定的可能。(3)補充責任人有上限，薦證人只有在自己存在過錯或防止損害范圍內承擔責任，防止了連帶責任和不真正連帶責任中將所有責任都可能加于薦證人身上的不公，為薦證者的賠償責任設置了一道安全閥。

　　二、筆者的觀點

　　筆者認為全連帶責任說，全不真正連帶責任說與全補充責任說都有其失之偏頗處，應該根據具體個案，分析薦證者的具體主觀惡性確定其責任。

　　(一)薦證者明知廣告的表現形式違法或廣告資格有缺陷仍然進行推薦

　　薦證者在明知廣告使用了法律禁止的表現形式，或明知廣告未經批準、廣告產品未取得相關許可證仍然進行推薦時，雖然并不象廣告主一樣積極追求損害后果的出現，也沒有與廣告主相互聯絡，互相通謀的故意，但是對于廣告主的的誤導故意，薦證者持放縱的態度，并且以積極的誤導性薦證行為幫助、促進了廣告主的誤導故意的實現，從而催產了損害事實，具有“間接故意”，形成間接侵權。

　　上述情況下的薦證者與廣告主雖然沒有相互聯絡，互相通謀的侵害故意，但對廣告主的侵權行為持放眾態度，具有間接故意，其推薦行為與廣告主的侵權行為相互關聯產生損害，因而構成共同侵權，應當承擔連帶責任。當然，在侵權中，薦證者主觀惡性較低，薦證人的原因力相對其他侵權人(如廣告主、廣告經營者、廣告發布者)的原因力來說作用力較少，如果將其置于與其他侵權人同等的責任地位，將會加大其責任。因此法院在進行判決時，可以比較薦證者與其他侵害人的過錯大小，對損害后果產生作用的大小，在判決中明確規定薦證者的應當承當責任份額。薦證者可以向其他侵權人追償超出其賠償份額部分。

　　(二)薦證者因疏忽大意未盡到應有審查義務導致損害

　　薦證者由于疏忽大意，未盡到應有的審查義務導致了損害后果的發生：或者對廣告主提交的有瑕疵的相關證書未能仔細審查;或者未仔細了解該產品的質量、特征、功效、數量、產地等;或者對廣告主提供的廣告設計未仔細審查導致誤導消費者等等。在這種情況下，薦證者對損害事實的發生并無故意，也并不希望該結果的發生。與廣告主沒有相互的意思聯絡，也沒有共同的故意或共同的過失，應此不屬于共同侵權，也不應該承擔連帶責任。

　　但薦證者雖然沒有主觀追求損害后果的發生，也沒有放縱該結果的發生，但畢竟由于薦證者的疏忽大意未盡到應盡的審查義務客觀上促使了廣告主侵害故意的實現。損害后果是由基于廣告主的侵權行故意與薦證者未盡審查義務兩種不同原因造成，薦證者承擔補充連帶責任。我國法律雖然沒有直接規定薦證者的補充責任，但是考察一下《人身損害賠償解釋》第7條之規定，學校等教育機構并不是損害行為實施之人，但法律之所以要求其承擔補充責任，是由于其未盡到安全保障義務，這種義務是來自法律的直接規定。而薦證廣告中，薦證人也沒有侵權的故意，只是由于未盡到審查義務而無形中促成損害實施的發生，雖然這種審查義務是非制定法意義上的義務，但是薦證者作為一個有相應民事行為能力人，應當盡到的注意義務與制定法意義上的義務并無本質區別。因此可以參考制定法上義務不履行而承擔的補充責任，要求薦證人承擔補充責任。受侵害人只有在廣告主不能賠償、賠償不足或下落不明情況下才能要求薦證人承擔責任，薦證人在賠償受害人之后，可以向終局責任人追償。而且薦證者的賠償責任也以其在薦證時未盡義務的主觀過錯為限，超出部分不承擔責任。

　　將薦證者的責任根據不同情形，不同過錯程度進行劃分，彌補了只以一種責任方式進行規制的不足，更好地平衡了不同個案中薦證人的權利與義務，防止薦證者責任的畸輕畸重，真正維護權利與義務相一致原則。