法學(xué)論壇隱名合伙制度 推薦本站優(yōu)秀期刊：《法學(xué)論壇》(雙月刊)創(chuàng)刊于1986年，是由山東省法學(xué)會主管主辦、國內(nèi)外公開發(fā)行的法學(xué)類學(xué)術(shù)期刊。自創(chuàng)刊以來，本刊始終堅持以馬列主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導(dǎo)，以“繁榮法學(xué)研究，推進(jìn)依法治國”為宗旨，貫徹理論聯(lián)系實際的原則和“百花齊放、百家爭鳴”的方針，遵循“傳播新思想，探討新問題，交流新成果，宣傳新法律，介紹新知識”的思路，緊緊圍繞黨和國家的中心工作，積極開展法學(xué)研究、法學(xué)交流和法制宣傳。

　　摘要 隱名合伙起源于中世紀(jì)意大利的康曼達(dá)契約。隱名合伙是指當(dāng)事人以訂立書面合同的方式約定一方對另一方所經(jīng)營的事業(yè)出資,不參與經(jīng)營,分享經(jīng)營利潤,并在出資范圍內(nèi)承擔(dān)經(jīng)營損失的合伙。經(jīng)營的一方稱為出名營業(yè)人,出資的一方稱為隱名合伙人。我國法學(xué)界普遍認(rèn)為,我國立法應(yīng)該設(shè)立隱名合伙制度,但是在具體模式上,現(xiàn)存在很多爭議。本文認(rèn)為從隱名合伙的性質(zhì)上看,隱名合伙屬于契約,應(yīng)作為一有名合同納入合同法之中。

　　關(guān)鍵詞 法學(xué)論壇,隱名合伙,有限責(zé)任,立法模式

　　一、問題引出

　　2007年11月8日,錢某(乙方)與由李某與王某夫妻開辦的,經(jīng)營者為王某的張家港某繡花廠(甲方,系個體工商戶)簽訂繡花合作協(xié)議,雙方約定乙方出資人民幣23萬元給甲方,由李某與王某用23萬元購買15頭的兩臺繡花機給甲方做合作資本。繡花機的所有權(quán)歸乙方所有,乙方不管甲方每年贏利多少,按每年11.5萬元回收成本,甲方保證兩年內(nèi)返還乙方本金23萬元。合作期限為兩年,合作期滿若要繼續(xù)合作,雙方可提前一個月再另訂協(xié)議。當(dāng)天,乙方向李某交付23萬現(xiàn)金,李某向乙方出具了收據(jù)。李某于第二天向某廠家購買了兩臺繡花機。后由于經(jīng)濟不景氣及王某認(rèn)為兩者之間為合伙關(guān)系,應(yīng)當(dāng)共負(fù)合伙企業(yè)的盈虧,不應(yīng)向乙方支付23萬元,則遲遲沒有向乙方歸還23萬元。2009年1月5日,李某與乙方簽訂一份協(xié)議,約定甲方于2009年8月向乙方支付11.5萬元,2009年12月31日前將23萬元支付給乙方,乙方將兩臺繡花機折價5萬元賣給甲方,甲方同樣將該筆款項于2009年12月31日向乙方支付完畢。2009年8月23日,李某給乙方出具結(jié)欠乙方借款28萬元借條一份。嗣后,甲方遲遲未向乙方歸還28萬元。2009年9月30日,乙方想向法院提出訴訟,要求李某和王某歸還28萬元。

　　對于本案如何認(rèn)定法院關(guān)系?一種觀點認(rèn)為本案應(yīng)認(rèn)定為租賃關(guān)系在本案乙方的實物的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移的前提下,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為租賃合同關(guān)系。租賃合同是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。在當(dāng)事人中,提供物的使用或收益權(quán)的一方為出租人;對租賃物有使用或收益權(quán)的一方為承租人。租賃物須為法律允許流通的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。結(jié)合本案的整體情況、雙方當(dāng)事人訂立協(xié)議的真實意思表示、協(xié)議的內(nèi)容及對雙方權(quán)利義務(wù)的設(shè)定,該協(xié)議完全符合租賃合同的特征。另一種觀點認(rèn)為本案應(yīng)認(rèn)定為合伙關(guān)系,按最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第46規(guī)定:公民按照協(xié)議提供資金或者實物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經(jīng)營、勞動的,或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人。乙方在本案中出資23萬元購買了兩臺繡花機構(gòu)成實物出資,則乙方為合伙人。其實,上述兩種觀點都不正確的,乙方構(gòu)成隱名合伙人。

　　二、隱名合伙的概念和特征

　　隱名合伙起源于中世紀(jì)意大利商港所遵行的“康曼達(dá)”(Commenda)契約:一方合伙人被稱為stans,只提供資金但呆在家里;另一方合伙人被稱為tractator,從事航行。隱名合伙是指當(dāng)事人以訂立書面合同的方式約定一方對另方所經(jīng)營的事業(yè)出資,不參與經(jīng)營,分享經(jīng)營利潤,并在出資范圍內(nèi)承擔(dān)經(jīng)營損失的合伙。經(jīng)營的一方稱為出名營業(yè)人,出資的一方稱為隱名合伙人。

　　隱名合伙的特征:

　　1.隱名合伙的主體為兩個以上的合伙人。隱名合伙有出名營業(yè)人和隱名合伙人組成。所謂出名營業(yè)人,是指在隱名合伙中,將隱名合伙人的出資以自己名義經(jīng)營事業(yè)的一方當(dāng)事人;所謂隱名合伙人,是指在隱名合伙中,依約出名營業(yè)人的事業(yè)投資,分享利潤承擔(dān)風(fēng)險的另一方當(dāng)事人。隱名合伙只能由隱名合伙人與出名營業(yè)人兩方組成。當(dāng)事人一方或雙方可以是數(shù)人。

　　2.隱名合伙合同為雙務(wù)合同、有償合同。在隱名合伙中,隱名合伙人與出名營業(yè)人的權(quán)利與義務(wù)是對等的。隱名合伙人負(fù)出資義務(wù),如按照協(xié)議提供資金或者實物,擁有分享收益的權(quán)利,出名營業(yè)人享有使用、支配隱名合伙人的出資的權(quán)利并負(fù)有分配營業(yè)收益的義務(wù),任何一方都不能無償從另一方處獲得利益。

　　3.隱名合伙合同為諾成合同。隱名合伙合同因當(dāng)事人雙方的真實意思表示一致而成立,而不是以隱名合伙人的實際出資為成立要件,故為諾成合同。

　　三、設(shè)定隱名合伙的相關(guān)依據(jù)

　　(一)隱名合伙制度的法理依據(jù)

　　我國《民法通則》第4條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”自愿原則是我國民法的一項基本原則,是指民事主體根據(jù)自己的意愿,自主地行使民事權(quán)利,參與民事法律關(guān)系,國家對于民事法律關(guān)系不過多干預(yù)。確立隱名合伙制度符合自愿原則。在隱名合伙中,隱名合伙人與出名營業(yè)人事先對采取隱名合伙的方式可能出現(xiàn)的結(jié)果作出分析并愿意采取此種合作方式,那么只要隱名合伙合同的內(nèi)容不違反禁止性法律規(guī)范,合同履行不會對國家和社會公共利益造成危害,就應(yīng)當(dāng)設(shè)立隱名合伙在并加以完善。

　　(二)有利于提高人們的投資積極性,更大限度地吸收社會閑置資金

　　社會成員投資渠道多樣化將成為一種趨勢。隱名合伙作為投資對象具有兩方面的優(yōu)點,一方面隱名合同能保證投資人在小范圍的人身信任關(guān)系中進(jìn)行投資,另一方面投資人可以就其出資額內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任,且不必直接參加合伙經(jīng)營管理。如果我國法律上設(shè)立隱名合伙制度,那么投資人可以選擇隱名合伙,對他們比較信任的經(jīng)營者或企業(yè)進(jìn)行投資,分享經(jīng)營收益,一旦發(fā)生虧損,僅承擔(dān)有限責(zé)任。這對于那些既有投資意愿又只想在出資額內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任的投資者而言,無疑為他們提供了一個完美的投資平臺。同時,設(shè)立隱名合伙制度為那些主觀上不愿意出面經(jīng)營者或不善于經(jīng)營者提供理想的投資途徑。

　　(三)能夠依法保障合伙人與債權(quán)人的合法權(quán)益

　　《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二條第二款規(guī)定普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。那么一旦合伙企業(yè)解散、破產(chǎn),做為合伙人都應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這樣在一定程度上打擊了公民投資的積極性,不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。雖然第三款規(guī)定的有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成,普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,有限合伙人與隱名合伙一樣以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,但是有限合伙與隱名合伙是不同的;一方面,從性質(zhì)上看,隱名合伙是隱名合伙人與出名營業(yè)人之間的一種合同關(guān)系,體現(xiàn)的是一種合同之債的關(guān)系。而有限合伙則一種企業(yè)形態(tài),作為商事主體,具有較強的獨立性。另一方面,成立要件不同。有限合伙的成立以登記注冊為要件,而隱名合伙是一種合同關(guān)系,僅以合伙人之間的書面合同為成立要件,不需登記。有限合伙具有公開性,而隱名合伙具有隱蔽性。

　　故,采用隱名合伙制度,就可以隱名合伙人的身份參加多個合伙組織并在出資限額內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任,那么隱名合伙人所參加的某個合伙企業(yè)一旦資不抵債或解散、破產(chǎn)就不會對其他合伙企業(yè)產(chǎn)生惡性的債務(wù)風(fēng)波,危機其他合伙企業(yè)的穩(wěn)定,這樣既可以保護(hù)隱名合伙人的積極性,又不至于對債權(quán)人利益造成損害,有利于社會主義經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和促進(jìn)經(jīng)濟的發(fā)展。

　　(四)有利于解決現(xiàn)實生活與司法實踐中遇到的難題

　　在司法實踐中,由于我國法律對隱名合伙未作規(guī)定,法院審理此類案件時則無法可依,同是隱名合伙糾紛,會認(rèn)定為不同的法律關(guān)系。有的法官按照最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第46條的規(guī)定及中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二條,把隱名合伙作為普通合伙,適用普通合伙的規(guī)定,認(rèn)定隱名合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任;有的法官則把隱名合伙糾紛視為借貸合同糾紛,把隱名合伙人作為出借人,把出名營業(yè)人作為借用人,判決出名營業(yè)人歸還隱名合伙人出資并支付利息,隱名合伙人既不能參與盈余分配,也不用分擔(dān)任何損失。有的法官認(rèn)定為租賃合同關(guān)系,判令出名營業(yè)人給付租金,返還設(shè)備。這種現(xiàn)象的發(fā)生有悖司法公正。如果我國建立了隱名合伙制度,一旦發(fā)生糾紛訴至法院,法院審理時便有法可依,避免了當(dāng)前司法不一的狀況,有利于切實保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,保證法律之間的相互銜接和統(tǒng)一。

　　四、隱名合同的立法模式

　　在大陸法系國家的民商立法上,隱名合伙主要有兩種不同的立法模式,一是主體立法模式,即:將隱名合伙作為企業(yè)的組織形態(tài)之一加以規(guī)范。如《德國商法典》在第二編“公司和隱名合伙”中單列一章規(guī)定了隱名合伙,把隱名合伙與無限公司、兩合公司并列,把隱名合伙作為一種獨立的商事主體加以規(guī)范。二是合同立法模式,即:把隱名合伙作為合同加以規(guī)范。如《日本商法典》第三編第四章第535條規(guī)定“隱名合伙合同,因當(dāng)事人約定一方為對方的營業(yè)出資,分享其營業(yè)所得利益而發(fā)生其效力。”

　　該章對隱名合伙人的出資要求、姓名或商號使用、盈余分配、合同的解除、合同終止的原因及后果等事項作出了規(guī)定。關(guān)于我國隱名合同的立法模式,有學(xué)者主張應(yīng)通過司法解釋、立法解釋、或完善合伙法的方式實現(xiàn)。有學(xué)者主張應(yīng)在《統(tǒng)一商法典》中確認(rèn)或?qū)⑵湟?guī)制在《有限合伙法》之中。筆者認(rèn)為,隱名合伙系一種合同關(guān)系,應(yīng)設(shè)立在合同法之中,在《合同法》中增設(shè)“隱名合伙合同”一章,用專門一節(jié)規(guī)定隱名合伙制度。對隱名合伙的特征作出明確的規(guī)定,對出名營業(yè)人與隱名合伙人的權(quán)利義務(wù)予以設(shè)定。出名營業(yè)人的權(quán)利義務(wù)有:擁有財產(chǎn)權(quán),執(zhí)行合伙事務(wù)的獨立權(quán),對合伙債務(wù)負(fù)無限責(zé)任等;隱名合伙人的權(quán)利義務(wù)有:根據(jù)合同約定或出資比例收取合伙收益的權(quán)利;了解合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況,有權(quán)查閱合伙企業(yè)會計賬簿等財務(wù)資料,在出資額限度內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任等。同時,對隱名合同的終止情節(jié)違約責(zé)任等作出明確的規(guī)定,以期完善隱名合伙制度。

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