摘要 發現權的理論研究在國內接近空白，立法也語焉不詳。本文就發現權的沿革、性質及客體等問題作法理剖析，以期廓清實踐中對發現權理解的混亂。

　　關鍵詞 論文發表,發現權,科學發現,身份權

　　一、發現權的主體問題

　　根據《民法通則》第97條和第118條的規定，公民(包括公民個人和公民集體)與法人都可以作為發現權的主體。發現權的立法目的是激勵科學工作人員探索、研究自然現象或規律。這些工作只有自然人才能完成，法人是法律擬制的主體，并無血肉思維，不能做出科學發現。鑒于發現權具有人身屬性，應為自然人所獨有，法人并不適合作為發現權的主體。

　　在筆者辦理的“中藥麻醉戒癮毒法”二審案中，上訴人提交的、作為其享有發現權證據的論文，即《中藥麻醉的臨床應用與探討》(上海人民出版社1973年9月出版)一書所收錄的《中麻制劑對血栓閉塞性脈管炎病人的應用》一文署名作者為“瑞金醫院脈管炎小組”而非上訴人本人。上訴人強調自己“是最先對本案發現實質性內容做出突出貢獻的人”，“該脈管炎小組的其他成員提供了輔助性的幫助”，因此原告是本案發現內容的項目負責人和實際完成人員，其他單位和人員僅僅是協助者。由于上訴人對于所謂“實質性內容”、“突出貢獻”、“輔助性幫助”等措詞并未提交具體的事實依據作支撐，上述措詞只能表示上訴人個人的主觀判斷，因而未獲法院支持。

　　如果上訴人所述系事實，脈管炎小組中起輔助作用的其他成員可否成為集體發現權人中的一員?筆者認為，法人不能成為發現權的主體，并不等于公民集體不能作為發現權的主體。這個問題換個角度，就是合作發現權人在研究發現過程中是否必須承擔大致相當的勞動量。法律對此沒有明確規定，但我國《著作權法》并不要求合作作者必須承擔等量勞動。本人認為，《著作權法》的這一規定應可“類推”適用于“發現權”，因此不能僅僅因為其他合作者只起到輔助作用就否定他的合作發現權人地位。

　　二、發現權的客體問題

　　《中華實用法學大辭典》認為：“發現指人們經過探索、研究，對自然現象、特征或規律做出前所未有的闡述。如對星體或物質的新發現，新的定理的提出，對地震、火山爆發規律的認識等等。”《1978年科學發現國際登記日內瓦公約》對科學發現的定義是：“對物質宇宙中迄今尚未認識的現象、性質或規律的能夠證明的認識。”其定義雖大致相同，但涉及具體認定還是存在諸多模糊之處。筆者認為，應該從以下幾個方面來把握科學發現的認定：

　　(一)發現對象屬自科范疇

　　科學發現一般限于自科領域，即發現揭示或闡明的是已經存在的自然現象或規律。從發現權立法初衷來看，保護發現權在于鼓勵人們在發現未知，探索自然界的奧秘，為人類認識世界和改造世界的活動創造更多的已知和成就，從而為發明提供更加有利的科研條件和更加充足的背景知識。發明體現的是改造自然的能力，發現則體現了認識自然的能力，發現權制度保護的是自然科學領域的科學發現。

　　筆者認為，發現權的客體必須是在自然界中客觀存在的。而法律意義上的發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案，其客體應屬于主觀范疇。兩者有如下三點區別：(1)科學發現是認識、揭示自然界已存在的現象或規律，屬于基礎理論領域;發明則是運用已知的規律、已有的條件來解決具體的問題技術方案，屬于應用科學領域。(2)發現成果不具有實用性，而發明可反復實施，可為用于工業生產。(3)發現的成果不能為發現權人所壟斷，發現權人不能阻止他人運用發現成果;而發明成果可以申請專利權，并在一定期限內獨占使用。當然，發現與發明具有天然聯系，發現往往是發明的前提條件或者理論基礎，而發明則是對發現的應用。

　　(二)發現是對已存在的自然現象或規律的揭示

　　具體而言，發現權人不只是接觸或感覺到自然現象，還必須有所歸納，作出論證，并揭示性質、特征、規律。比如對艾滋病的發現，雖然病人自己身經此病之折磨，但并未認識此病的規律，故不能成為發現權人。對已存在的自然現象或規律的揭示，應當有科學的論證作支持，而不能是憑空想象或主觀臆測。而“可能存在某種事實”的論斷，遠遠沒有達到“揭示或闡述”的程度。在筆者辦理的“中藥麻醉戒癮毒法”二審案中，上訴人提交的、作為其發現公布的證據《中麻制劑對血栓閉塞性脈管炎病人的應用》一文所下的結論是：“……(中麻)對杜冷丁成癮患者也可能得以戒除……”不能構成“發現”，因為推測性的“可能”一詞與肯定性的“揭示或闡述”，其中還有很大的差距。

　　(三)發現的對象應具有新穎性

　　發現的新穎性，系指在此之前無人對該自然現象、特征或規律做出揭示或闡明。發現的新穎性，類似于專利的新穎性。在筆者辦理的“中藥麻醉戒癮毒法”二審案中，上訴人提交的、作為其享有發現權證據的論文，即《中藥麻醉的臨床應用與探討》(上海人民出版社1973年9月出版)一書所收錄的《中麻制劑對血栓閉塞性脈管炎病人的應用》一文出版之前，本案爭議的發現權客體已經為世界所知。具體而言，1972年出版的第26版《馬丁德爾藥典(Martindale The Extra Pharmacopoeia)》已經記載了東莨菪堿、氯丙嗪戒除毒癮功效：“氫溴酸東莨菪堿也可用于減輕嗎啡依賴的某些戒斷癥狀”(第295頁到第296頁)，“氯丙嗪也可用于治療巴比妥類、嗎啡、哌替啶的依賴”(第1817頁)。可見，《中麻制劑對血栓閉塞性脈管炎病人的應用》一文對東莨菪堿、氯丙嗪具有戒毒功效的發現，已經不具有新穎性。

　　換言之，上訴人對將東莨菪堿和氯丙嗪復合起來可用于治療戒除毒癮的“發現”，只是對已有發現的印證，不能構成知識產權法上的新“發現”。作為知識產權之一的發現權，是科學研究中對前人未知的自然現象和規律的闡述。因此，發現權客體也不可以是對已知事物的性質和規律等進行的重復性驗證。從1972年出版的《馬丁德爾藥典(Martindale The Extra Pharmacopoeia)》第26版記載的東莨菪堿、氯丙嗪有戒除毒癮的功效，到上訴人將這兩種醫療界原本已知不構成“配伍禁忌”的藥品組合到一起，并得出可能戒除其中一種毒品即杜冷丁的“發現”，其間的變化發展不過是上訴人對已知事實的部分印證，并未達到認識創新的高度，因而不具有科學發現所必須具備的新穎性。

　　三、發現權保護的法理分析

　　(一)發現權的歷史沿革

　　發現對科技進步的貢獻，與發明相比更為深遠，例如相對論。但是，盡管發明的專利保護已有幾百年的歷史，但科學發現的法律保護直到20世紀初期才初見端倪。一戰后人們逐漸注意到，發明權人利用他們的創作成果可以迅速富裕起來，但科學工作者則仍處于相對貧窮地位。于是，1947年前蘇聯首先建立了科學發現國家登記制，并為捷克斯洛伐克、保加利亞、蒙古等國所仿效。后1967年《建立世界知識產權組織公約》把與科學發現有關的權利歸入知識產權范疇，1978年各國又專門簽訂了《科學發現國際登記日內瓦公約》。目前，各國已基本確立了發現權保護制度。

　　(二)發現權的性質

　　發現對象是已經存在的自然事實，不能為某個特定個人所專有，也不能轉讓，也不能通過許可他人使用的方式謀利。所以，發現權并無直接的財產屬性，發現權人只享有精神上的利益，如表明身份、受領榮譽等。因此，發現權首先是一種身份權。

　　(三)發現權保護的法理基礎

　　著作權、商標權和專利權是知識產權法的主要保護對象，法律賦予了這些權利的權利人以人身權利與財產權利。但法律對發現權的保護卻是不同的。發現對象是已經存在的自然事實，不能為某個特定個人所專有，也不能轉讓，也不能通過許可他人使用的方式謀利，也就是說，發現權人不能像其他知識產權權利人那樣取得壟斷地位，因為保護發現權的出發點就是鼓勵人們發現“未知”，從而為發明創造條件，賦予發現權人以壟斷地位無益于科學技術的進步。因此，發現權并無直接的財產屬性，發現權人只享有精神上的利益，如表明身份、受領榮譽等。而從民法理論上看，人身權不可與權利人的人身相分離，是無直接財產內容的權利，其特征在于人身聯系性。人身權在取得、行使和消滅等過程中，人身因素都不可或缺。鑒于發現權是發現人享有的精神利益，故不能與發現人相分離，法律賦予發現權的內容也只是人身權利。在筆者辦理的“中藥麻醉戒癮毒法”二審案中，上訴人在一審中以發現權為依據提出財產權利主張，筆者認為是有悖于發現權法律保護主旨的。