本篇文章是由《當代法學》發表的一篇法學論文，旨在推動法學界開展多學科、多層次、多側面的法學研究，努力探索中國社會主義法律建設的道路及其發展的客觀規律，研究和回答在改革和四化建設中提出的重大法學理論問題和實際問題。

　　論文摘要 本文主要論述了《侵權責任法》中幾個特殊侵權主體造成他人損害時適用何種歸責原則的問題，并提出了一些對《侵權責任法》如何進行完善的建議。

　　論文關鍵詞 侵權責任主體 侵權責任能力 歸責原則 過錯責任 無過錯責任

　　《侵權責任法》第4章對特殊責任主體進行了規定，包括：他人致害行為的責任歸屬、侵權責任能力、因有隸屬關系的工作人員致他人損害時的侵權責任、在公共開放空間和設施發生損害時的侵權責任以及損害特別發生在幼兒園、學校或者其他教育機構時的侵權責任以及由于對安全保障義務的違反從而單獨地或者與第三方侵權行為共同地導致損害發生時的侵權責任。

　　一、侵權責任能力

　　《侵權責任法》關于侵權責任能力的規定，是以“民事行為能力”、“無民事行為能力”和“限制民事行為能力”為前提的，其關鍵性的規定存在于《民法通則》中，這里不用贅述。具有民事行為能力人對由他引起的損害，按不同的侵權行為，分別依過錯責任、無過錯責任、公平責任等原則承擔侵權責任。本文在此著重討論無民事行為能力人和限制民事行為能力人對由他引起的損害的侵權責任。

　　《侵權責任法》第32條第1款規定，由監護人對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的侵權行為承擔責任。關于這條規定，首先是“監護人”的規定。將民法通則的規定適用于侵權法上的監管義務，這點是否適當，本文對此存在疑問;其次這種監護人對于被監護人行為原則上應承擔無過錯責任，這點也是少見的。不過，侵權法第32條第1款也規定了在監護人盡到監護義務的情形下，這種責任可以減輕，但如果監護人沒有不法行為，僅僅是減輕責任是不夠的。

　　《侵權責任法》第32條第2款對不完全民事行為能力人不充分的自己責任予以限制，并體現了衡平責任的觀點，因被監護人侵權行為造成的損害，首先從其本人財產中支付賠償，監護人的賠償只是輔助性的。

　　《侵權責任法》第33條規定了暫時無民事行為能力人的責任：因行為人自身過錯使自己陷入暫時無意思或失控狀態的，行為人對因此造成的損害承擔侵權責任。行為人因醉酒、濫用麻醉藥或精神藥品也適用該條的規定。若行為人無過錯，行為人應根據其經濟狀況給予受害人補償，這體現了衡平責任原則。但非因過錯因酒精、毒品或精神藥品導致失控或無意思的情形也適用衡平責任原則的規定，值得商榷。筆者認為，此種情形，從規則的體系性角度考慮，應當適用不受限制的侵權責任。

　　二、雇員造成他人損害的侵權責任

　　《侵權責任法》第34條、第35條規定了雇員造成他人損害情形的侵權責任，由單位或者雇主承擔侵權責任;勞務派遣人員對他人造成的損害，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務關系中，是雇員自己而非第三方遭受損害的，應當由雇主和雇員依據各自的過錯承擔相應的責任。

　　以上規定中，雇員或勞務派遣人員對他人造成的損害由用人單位承擔侵權責任或由接受勞務派遣一方承擔侵權責任，也就是說，與是否存在雇員(勞務派遣人員)的過錯、雇主(接受勞務一方)自己的過錯或雇主(接受勞務一方)自己的侵權行為并無關系，雇主或接受勞務一方應承擔嚴格責任。這里不太明確的是，上述規定，是否僅僅是歸屬規范，還是侵權責任規范，或者是除此之外還創立了對雇主侵權責任獨立的請求權基礎。這一疑問，或應取決于最高人民法院的司法解釋來進一步明確。第34條還規定了勞務派遣單位也有過錯的，承擔補充責任，顯然，勞務派遣單位承擔過錯責任。這種勞務派遣單位與勞務接受單位承擔不同的侵權責任的規定，也是缺乏合理的解釋。

　　第35條規定了，在勞務關系中，雇員自己遭受損害時，侵權責任適用過錯責任原則，即依據雙方過錯承擔相應的責任。這里有兩個問題：第一，雇員自己遭受損害時，這已經不僅是侵權法調整的范疇，而且是勞動合同法調整的范疇了;第二，在雇員遭受損害的時候，依據過錯責任原則，雙方承擔侵權責任。以此邏輯，若雇主無過錯，而是雇員違反操作規程，使其受到損害，則應由雇員自己承擔全部責任，這顯然不符合現代法治精神。

　　三、網絡服務提供者的侵權責任

　　《侵權責任法》第36條規定了網絡服務提供者的侵權責任：網絡服務提供者對因網絡用戶引起的損害他人權益的行為承擔責任;網絡服務提供者明知網絡用戶的侵權行為而未阻止，由此造成的損害，網絡服務提供者承擔侵權責任;對網絡侵權行為，被侵權人有權要求網絡服務提供者采取必要的措施，如刪除、屏蔽、斷開等。

　　根據該條的規定，網絡服務提供者的侵權責任適用的是無過錯責任，也就是說，即使考慮到技術問題，網絡服務提供者在其技術條件下不能識別網絡用戶的侵權行為時，依第36條規定，也要承擔侵權責任，這一規定是值得商榷的。筆者認為，對網絡服務提供者的侵權責任應分為直接責任和間接責任：直接責任是指網絡服務提供者自己組織、編寫、發布信息造成的對他人的損害而承擔的責任，適用無過錯責任原則;間接責任是指網絡服務提供者為其他侵權行為提供條件而應承擔的責任，適用過錯責任。網絡服務提供者明知網絡用戶的侵權行為而未阻止，由此造成的損害，網絡服務提供者承擔侵權責任，這一規定適用的是過錯責任，與前款規定不一致。而且有了前款的規定，該款本可不需要規定。

　　第36條第2款規定，被侵權人有權要求網絡服務提供者對網絡侵權行為采取必要的措施，如刪除、屏蔽、斷開等。該條的規定更應該說是被侵權人的請求權，即被侵權人可以請求停止侵害和排除妨礙。只是當這一請求權沒有得到網絡服務提供者的實現時，被侵權人有權要求網絡服務提供者對由此擴大的損害承擔侵權責任。但被侵權人提出該請求權時應提供身份證明、權屬證明及侵權情況證明，否則，網絡服務提供者不應采取反侵權措施。被侵權人指控侵權不實，被控侵權人因網絡服務提供者采取措施受到損失，應由被侵權人承擔賠償責任。

　　四、違反“安全保障義務”的侵權責任

　　《侵權責任法》第37條規定，在賓館、商場、銀行、車站、公園和娛樂場所等公開的或者公眾可進入的建筑和設施中造成他人損害時，由上述不同情形中的管理人以及群眾性活動的組織者承擔侵權責任。這一規定采取了無過錯這人的原則。問題是，侵權責任主體僅僅限于管理人和組織者是否合適?對于危險源負有責任的或者從設施中獲取了經濟利益的是否應承擔侵權責任?而前者與后者并非總是相關聯。因此，筆者認為，違反“安全保障義務”的侵權責任主體應該包括：建筑物的所有者、建筑物的維修負責人、設施的經營者、群體性活動的組織者。