摘要: 按照我國現行的金融法律框架,金融業實行的是分業經營、分業管理,信托業享有完全獨立于銀行、證券和保險業的業務專營權。但是,這種專營權逐漸被各種部門規章以“委托理財”之名打破,使非信托業事實上都享有了經營信托的權利,再加之信托業自身能力的限制,必然出現業務經營的困境,甚至不得不事實上違規經營。“委托理財”實質上是一種非純粹信托或稱準信托,是對現行法律的有意規避,是造成信托業困境和不公平競爭的主要根源。因此,必須明確信托的認定標準,給信托業經營一個合理的法律定位,實現銀行業、信托業、證券業、保險業之間基本公平的競爭。

　　關鍵詞:經濟理論論文發表,職稱論文發表,法規矛盾,信托困境,公平競爭,委托理財

　　我國信托業自1979年恢復以來,一直沒有一個明確的法律定位,最初是作為銀行傳統業務手段的補充,或者是作為政府籌集資金的工具。2001年后,隨著《信托法》的頒布和《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》的實施,信托業開始逐漸向其本業回歸。但是,隨著我國銀行業、證券業和保險業相繼開展委托理財業務,信托業經營的法律定位又開始模糊起來。最近證券投資類信托業務被嚴格限制開設證券賬戶的數量,信政合作業務由于受到財政部 “擔保禁令”的影響嚴重下降,銀信合作業務被采取了嚴格控制措施等,使業界再一次關注我國信托業經營的法律定位與不同金融行業之間的公平競爭問題。本文試在前人研究成果的基礎上,就此問題談一點自己的看法。

　　我國信托業務經營的法規矛盾

　　我國不同金融行業之間的基本經營原則是分業經營、分業管理,按照現行法律規定:銀行業、信托業、證券業、保險業實行分業經營、分業管理,銀行、信托、證券、保險業務機構應分別設立 [1]。同時,我國《信托法》規定:受托人采取信托機構形式從事信托活動,其組織和管理由國務院制定具體辦法 [2]。由此可見,在我國現行金融法律體系中,信托業應該是一個獨立的金融行業,信托業的核心業務應該與銀行業、證券業、保險業的核心業務有所區別,形成在主營業務上各有側重的部門格局。

　　(一)信托業經營范圍的法規依據

　　在我國現行法律體系中,具體規范信托業業務范圍的法規是《信托公司管理辦法》 [3]。在該辦法中規定:除法律法規另有規定之外,未經批準任何單位和個人不得經營信托業務,任何經營單位不得在其名稱中使用“信托公司”字樣 [4]。并且,在該辦法中對信托業的業務范圍作出了明確的規定,信托公司可以經營以下部分或全部本外幣業務:資金信托;動產信托;不動產信托;有價證券信托;其他財產或財產權信托;作為投資基金或基金管理公司的發起人從事投資基金業務;經營企業資產的重組、購并及項目融資、公司理財、財務顧問等業務;受托經營國務院有關部門批準的證券承銷業務;辦理居間、咨詢、資信調查等業務;代保管及保管箱業務;以及法律法規規定或銀監會批準的其他業務 [5]。同時,在相關法規中還對資金信托作出了明確的規定。信托公司在辦理資金信托業務時,不得以任何形式吸收或變相吸收存款;不得發行債券,不得以發行委托投資憑證、辦理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金,辦理負債業務;不得舉借外債;不得承諾信托資金不受損失,也不得承諾信托資金的最低收益;不得通過報刊、電視、廣播和其他公共媒體進行營銷宣傳。信托投資公司違反上述規定,按非法集資處理,造成的資金損失由投資者承擔 [6]。

　　從上述規定中可以看出,我國的信托公司有權經營幾乎所有的信托業務。其中,除去非典型的信托業務其他金融機構也可以經營外,所有典型的信托業務都應該屬于信托公司的專營業務,只有依法設立的信托公司才能經營,其他金融機構不得經營。否則,就構成非法經營。同時,由于我國在企業業務范圍上實行的是工商業與金融業較為嚴格的分開經營,工商企業不得經營金融業務,金融企業也不得經營工商業務,工商企業也不具有經營金融信托業務的資格。另外,我國的民間金融主體也不得經營金融信托業務,在我國只要是經營性金融業務就必須由專門設立的金融機構經營,非依法設立的金融主體,不得從事經營性金融行為,只能從事非經營性的民間金融活動。否則,也是非法的金融行為 [7]。就此而言,我國的信托業同銀行業、證券業、保險業一樣,也有自己專營的核心業務。并且,按照我國現行金融法的一般原則,某金融行業的核心業務,其他行業不得經營 [8]。

　　在我國現行法律體系中,不僅信托法規中明確規定了信托業的業務專營性,同時在銀行業、證券業、保險業的相關法律中,也對其經營信托業務作出了明確的限制性規定。按照我國現行法律的規定:除國家另有規定外,商業銀行在中國境內不得從事信托投資和證券經營業務,不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資 [9]。證券公司也只能經營:證券經紀;證券投資咨詢;與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問;證券承銷與保薦;證券自營;證券資產管理;以及其他證券業務。保險公司只能經營:人身保險業務(包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等保險業務);財產保險業務(包括財產損失保險、責任保險、信用保險、保證保險等保險業務);以及監管機構批準的與保險有關的其他業務 [10]。按照我國金融法的法理,法律沒有明確授權可以經營的或者經法律授權的機構批準可以經營的金融業務,就是法律禁止經營的金融業務。就此而言,我國的銀行業、證券業和保險業都不得經營信托業務。在現行法律體系中,我國銀行業、信托業、證券業、保險業各自都有其專門經營的業務,從而實現了核心業務分業經營,非核心業務混業經營,各金融行業公平競爭的業務經營框架。

　　(二)委托理財對原有法律框架的突破

　　按照我國現行金融法律體系和金融法的法理,信托業務是信托公司的專營業務,其他主體不得經營金融信托業務。但是,這種銀行業、信托業、證券業、保險業分業經營分業管理,公平競爭的局面卻被此后出臺的各種法規中規定的委托理財業務所打破,出現了各類金融機構都事實上可以經營信托業務,然而在名義上都不稱之為 “信托”的局面。這種局面的形成不僅使銀行業、信托業、證券業、保險業之間的業務競爭不再公平,更為嚴重的是它造成了我國現行法律關系的嚴重混亂,給我國的立法與司法工作帶來了較大的難題。在立法上,曾經有人主張制定“委托理財管理辦法”,統一委托理財業務規則和監管。但是,由于問題的復雜性,特別是在法律關系上如何定性問題無法解決,到今天相關規定也沒有能夠出臺 [11]。在司法實踐上,由于無法對委托理財定性,也給司法審判帶來了較大的困難 [12]。

　　我國最早開展委托理財業務的非信托類金融機構是證券公司,我國的部分綜合類證券公司于1995年經中央銀行批準就可以從事“資產管理”業務。但是,1998年實施的《證券法》禁止證券公司開展此項業務 [13]。2001年和2003年中國證監會卻先后頒布多項規章,允許綜合類證券公司經批準后開展“資產管理”業務 [14]。并且,證券公司的這一業務被2006年實施的新《證券法》所采納,在證券公司的業務范圍中明確規定了“證券資產管理”業務。目前,委托理財業務已經成為證券公司的三大業務之一{1}。同時,證券投資基金業務由專門的基金管理公司來經營,并由商業銀行作為托管人進行托管 [15]。

　　我國商業銀行在2004年以前基本上不經營委托理財業務,2004年以后,開始申請理財業務資格,部分銀行經批準開始經營委托理財業務 [16]。這一時期理財產品種類較為單一,主要是投資于銀行間債券市場的產品。由于這類理財業務能給銀行帶來的收益較少,理財業務并沒有作為銀行的主要業務來經營。2006 年以來,隨著我國銀行業監管機關出臺了許多相關的法規 [17],商業銀行嘗試并批量推出了與黃金、匯率、利率、商品等各種基礎資產掛鉤的理財業務。各銀行理財產品的發行量呈幾何增長,理財產品給銀行帶來的收入比例不斷上升,委托理財已經成為許多商業銀行的重要業務。與此同時,保險業在經營保險投資業務的過程中,也大量推出了投資型保險,開展委托理財業務 [18]。